111 警察升官等考試警正 行政警察人員 刑法與刑事訴訟法實務 考古題詳解

核心觀念

本題以命題當年（民國 111 年）法規為準，相關條文後續至現行法均無重大修正。涉及的核心法律條文與法理概念如下：

1. 竊盜罪之構成要件（刑法第 320 條第 1 項）：

• 客觀構成要件：行為人破壞「他人」對於「動產」之持有，並建立自己或第三人之新持有關係。
• 主觀構成要件：具備竊盜故意（知與欲）及意圖為自己或第三人不法之所有。

2. 所有權拋棄與無主物先占（民法第 802 條）：

• 物之所有人拋棄所有權後，該物成為「無主物」，非屬他人之動產。

3. 主客觀不一致之錯誤類型：

• 反面構成要件客體錯誤／反面容許構成要件錯誤（偶然承諾）：行為人客觀上取走拋棄之物（無主物）或具備被害人承諾（無侵害法益之客觀實害，欠缺結果無價值）；但主觀上不知情而仍具備竊盜犯意（具備行為無價值）。

4. 未遂犯之審查與不能未遂（刑法第 25 條、第 26 條）：

• 刑法第 26 條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」
• 「無危險」之認定標準：學說與實務有「客觀危險說」與「重大無知說（具體危險說）」。

5. 中止未遂之己意性（刑法第 27 條第 1 項）：

• 須「因己意而中止」，依「法蘭克公式（Frank'sche Formel）」判斷：能達目的而不欲者為中止；欲達目的而不能者為障礙。若屬「動機落空／目的落空（失望之未遂）」，欠缺自願性。

解題方法

本題為典型之刑法實例題，解題切入點採用刑法三階層犯罪審查體系，並循序處理以下三個關鍵層次：

1. 第一層（既遂與否之檢驗）： 店主乙將瑕疵商品淘汰置於店門口並公告免費領取，客觀上已拋棄動產所有權（成為無主物），或已為事前概括之被害人承諾。甲客觀上取走無主物或已得承諾之物，不符「他人之動產」要件，客觀法益未受侵害，絕不成立竊盜既遂罪。
2. 第二層（未遂型態之檢驗）： 甲主觀上具備竊盜故意及不法所有意圖，客觀上欠缺不法結果，學理上屬欠缺結果無價值之「反面客觀構成要件錯誤（誤無主物為他人之物）」或「偶然承諾」。通說認為此情形應論以未遂犯，進而須檢驗係「普通未遂（刑法第 25 條）」或「不能未遂（刑法第 26 條）」。
3. 第三層（中止犯之檢驗）： 甲嗣後回頭放回杯子，檢驗其動機是否符合刑法第 27 條之「己意中止」。甲因發現缺角失望而放回，屬目的落空，不具己意性。

選項分析

本題為國家考試之申論實例題，非選擇題型。針對本案爭點可能衍生的四項法律評價路徑，逐一剖析其法理依據與成立與否：

1. 路徑一：論以「竊盜既遂罪」——【錯誤】

• 理由：乙已於門口公告「有需要者，都可免費帶走」，依民法第 802 條規定，乙拋棄占有與所有權，該瑕疵馬克杯已成為無主物；

核心觀念

本題以命題當年（民國 111 年）法規為準（註：現行刑事訴訟法第 186 條等證人保障規定已於民國 112 年底微幅修正補充，解題仍以命題當年法規與實務定見為準）。核心測驗以下四大法理與實務見解：

1. 配偶之拒絕證言權與告知義務：

• 刑事訴訟法第 180 條第 1 項第 1 款規定，證人為被告或自訴人之配偶者，得拒絕證言。
• 刑事訴訟法第 186 條第 2 項規定，證人有第 180 條第 1 項情形者，應告以得拒絕證言。

2. 違反拒絕證言告知義務對偽證罪之影響：

• 依最高法院 100 年第 2 次刑事庭會議決議，司法人員訊問得拒絕證言之證人，未依規定告知其權利，致證人不知得拒絕證言而具結虛偽陳述者，因證人陷於如實陳述使親屬受追訴與偽證具結處罰之無期待可能性困境，且具結程序具有瑕疵，不生具結之效力，不構成刑法第 168 條之偽證罪。

3. 刑法第 168 條偽證罪之構成要件：

• 構成要件包含：(1) 於執行審判職務之公署審判時或檢察官偵查時；(2) 證人、鑑定人或通譯；(3) 於案情有重要關係之事項；(4) 供前或供後具結；(5) 虛偽陳述。
• 「於案情有重要關係之事項」：依最高法院 29 年上字第 2341 號判例，指該事項之有無，足以影響於審判之結果或偵查起訴之判斷者。
• 「供後具結」：刑法第 168 條明文包含「供前或供後具結」，故縱違反刑事訴訟法第 188 條原則應於訊問前具結之規定，只要於供後踐行具結，仍符合偽證罪之客觀要件。

4. 偽證罪與藏匿人犯／使人隱避罪（刑法第 164 條）之界限：

• 證人意圖使被告脫罪而為虛偽陳述，係單純侵害國家司法權審判之真實性，成立偽證罪，不另成立刑法第 164 條第 1 項之使人隱避罪（最高法院 24 年上字第 4974 號判例意旨）。

解題方法

本題屬於刑法與刑事訴訟法交錯之實務綜合實例題。解題架構採「分人分罪、個別審查」切入：

1. 甲之刑責：從「拒絕證言權之告知義務違反」切入，探討程序瑕疵對實體法偽證罪「具結效力」及「期待可能性」之影響，直接援引最高法院 100 年第 2 次刑事庭會議決議論斷。
2. 乙之刑責：

• 先確認乙無任何法定拒絕證言權（非親屬、非恐自陷於罪之身分）。
• 逐一檢驗刑法第 168 條偽證罪要件，特別釐清「我跟丙早已多年沒有往來」是否該當「於案情有重要關係之事項」，以及「供後具結」在刑法第 168 條之適用。
• 補充說明是否成立刑法第 164 條使人隱避罪之競合關係，展現作答完整度。

爭點深入分析

一、甲之刑責：不成立刑法第 168 條偽證罪

1. 甲具備法定拒絕證言權，檢察官漏未告知：

• 依刑事訴訟法第 180 條第 1 項第 1 款，甲為涉嫌行賄被告丙之配偶，享有拒絕證言權。
• 依同法第 186 條第 2 項，檢察官訊問時負有實質告知義務。檢察官因疏忽未告以得拒絕證言，屬程序上違背法定告知義務。

2. 未告知拒絕證言權對偽證罪之阻卻效果：

• 依最高法院 100 年第 2 次刑事庭會議決議見解：檢察官未依法告知證人得拒絕證言，致證人不知得拒絕證言而具結陳述，此時證人面臨「吐露實情陷配偶於刑事追訴」或「為虛偽陳述而受偽證處罰」之兩難天倫困境，法律不得苛責其必須據實陳述，欠缺「期待可能性」；

核心觀念

本題以命題當年（民國 111 年）法規為準（現行法刑事訴訟法第 245 條及第 245 條之 1 已於民國 112 年修正增訂辯護人筆記權及救濟程序之明文規定）。本題主要涉及之核心觀念與法源依據如下：

1. 刑事訴訟法第 416 條第 1 項第 1 款「準抗告」要件：受處分人對於檢察官所為關於「扣押或扣押物發還」之處分不服者，得聲請所屬地方法院撤銷或變更之。
2. 被告受律師協助權與辯護人筆記權之保障：憲法第 16 條保障人民之訴訟權，包含受實質有效律師協助之權利；辯護人於偵查中之在場陪訊權，衍生其為行使辯護職責所必需之「筆記權（札記權）」。
3. 憲法法庭 111 年憲判字第 7 號判決意旨：辯護人之在場筆記權為落實被告受有效辯護之憲法權利，非有妨害偵查目的、秩序或勾串滅證之具體明確事由，檢察官不得任意予以禁止或對筆記進行扣押。

解題方法

針對「A 準抗告之合法性」，應採刑事訴訟審理之「程序審查（形式合法性）」為核心，並兼顧「實體審查（實質有無理由）」之解題切入架構：

1. 程序要件審查（形式合法性）：

• 客體要件：檢察官指揮法警強行取走律師筆記，性質上屬剝奪私人占有之對物強制處分，為刑事訴訟法第 416 條第 1 項第 1 款所定之「扣押處分」。
• 主體適格（受處分人）：該筆記為律師 A 自行製作、持有之私人物品，A 本身即為該扣押強制處分之相對人，具備「受處分人」之聲請人適格。
• 管轄法院：檢察官屬高雄地方檢察署，A 向所屬之臺灣高雄地方法院具狀提出，受訴法院管轄合法。
• 程式與期間：依刑事訴訟法第 416 條第 3 項及第 4 項規定，聲請準抗告應於受處分後 5 日之不變期間內具狀為之。A 具狀提出，形式程式合法。

2. 實體要件審查（有無理由）：

• 審酌檢察官發動扣押之實質理由（筆記過於詳細）是否合法。依憲法法庭 111 年憲判字第 7 號判決，辯護人詳實記錄訊問內容乃行使辯護權之常態，未干擾程序進行即難謂「影響偵查秩序」，檢察官之扣押處分實體違法，準抗告實體上有理由。

選項分析

本題為申論實例題，非選擇題，故無個別選項；茲將本案涉及之各層次爭點逐項剖析如下：

1. 爭點一：檢察官之處置為「指揮訴訟」抑或「扣押處分」？

本解題依命題當年（民國 111 年）之刑事訴訟法及相關法規為準。（註：刑事訴訟法與通訊保障及監察法後續雖於民國 113 年增訂特殊科技偵查與通訊調取相關規範，現行法已修正，但本題所涉偵查技巧之法律定性及證據能力判斷標準不受影響，仍以命題當年之實務核心見解為準。）

核心觀念

1. 通訊保障及監察法之界限（得一方同意之通訊）： 依通訊保障及監察法第 3 條及第 29 條第 3 款，監察他人通訊須受令狀主義規範，但若「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者」，不罰且非違法通訊監察。
2. 不正訊問禁止之適用範圍（刑事訴訟法第 98 條、第 156 條第 1 項）： 禁止以強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法取供，規範核心在於保障被告在「面對國家高權實質受訊問」時之意思決定自由。私人間交談或偵查人員隱匿身分之對話，被告未處於公權力壓迫之強制情境，非屬該條之「訊問」。
3. 權利告知義務之發動門檻（刑事訴訟法第 95 條第 1 項）： 告知義務旨在落實「不自證己罪原則」與「防禦權」，僅在司法機關對犯罪嫌疑人以公權力直接進行實質訊問、詢問時始有適用。
4. 誘捕偵查之性質區分： 誘捕偵查區分為「創造犯意之陷害教唆（違法）」與「提供機會之釣魚偵查（合法）」。針對「過去已完成之犯行」進行詢問套話，屬事後蒐證手段，不生誘發犯罪故意之陷害教唆問題。
5. 對話截圖之證據性質與證據能力（刑事訴訟法第 158 條之 4）： 通訊軟體對話紀錄兼具「被告審判外自白（供述證據）」與「機械性紀錄（物證/書證）」性質；若偵查取證無重大違法，且自白出於自由意志，即具備證據能力。

解題方法

本題應採取「刑事訴訟正當法律程序三階審查法」切入論述，逐層論證法院採證合法性：

1. 第一階（通訊取證合法性）：審查員警丙使用乙之手機及 LINE 帳號，是否構成違法通訊監察。
2. 第二階（取供手段合法性）：審查員警以隱匿身分「技巧性問話」使甲坦承犯行，是否違反刑訴第 98 條（不正方法）、第 95 條（未為權利告知）及不自證己罪原則。
3. 第三階（自白任意性與證據排除權衡）：審查甲之陳述是否符合刑訴第 156 條第 1 項之任意性要求，並依第 158 條之 4 利益權衡法則，得出法院採證合法之結論。

本題爭點深度剖析

一、員警代為發送與接收 LINE 訊息，非屬違法通訊監察

1. 實務見解（最高法院 107 年度台上字第 3594 號、108 年度台上字第 2253 號判決）： 通訊保障及監察法所規範之「監察他人通訊」，係指第三人利用監聽、攔截等科技工具，秘密窺探或截取他人間之通訊內容。
2. 員警丙係經通訊名義人即被害人乙女之同意，使用乙女之手機與帳號登入對話。員警於通訊過程中已受託成為該對話之實質收發主體（通訊之一方），並非居於通訊外部攔截竊聽；且依通訊保障及監察法第 29 條第 3 款規定，經通訊之一方事先同意且非出於不法目的者，依法不罰。
3. 因此，丙將通訊內容截圖存證，不違反通訊保障及監察法，無令狀欠缺之違法。

二、員警技巧性誘騙套話，未違反刑事訴訟法第 98 條及第 156 條第 1 項

1. 不正訊問之主體與情境限制： 刑事訴訟法第 98 條所定「不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」，其規範標的係指公務員「行使公權力對被告或犯罪嫌疑人為正式訊問、詢問」之場合。此時被告處於國家高權管領或心智壓迫狀態，法條嚴禁以詐術打破其防禦意志。
2. 實務見解（最高法院 107 年度台上字第 3594 號、110 年度台上字第 2743 號判決）：