112 地方特考三等 法制類科 刑法 考古題詳解

核心觀念

本題主要考查公務員圖利罪的構成要件、無公務員身分者參與圖利罪的處罰，以及下級公務員依上級指示行事時，能否主張依法令或依命令執行職務。

以下以命題當年（民國 112 年）法規為準。

貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款規定，公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，成立圖利罪。判斷時應依序確認：

1. 行為人是否為公務員，並主管或監督該事務。
2. 是否違反與職務相關的法令。
3. 行為人是否明知違法，並有使自己或他人獲取不法利益的意圖。
4. 是否因而使私人實際獲得利益。

圖利罪是結果犯，僅有圖利意圖或違法行政行為，尚不足以成立既遂。貪污治罪條例第 3 條並規定，與公務員共犯該條例之罪者，亦依該條例處斷。

解題方法

先看道路及排水工程是否確有公共需求，再看乙、丙是否明知違法而利用職務促成工程，以及工程完成後甲是否因此取得具體利益。最後分別判斷甲有無公務員身分、丙能否依刑法第 21 條主張上級命令，以及其法律認識是否影響故意或罪責。

刑法第 21 條第 2 項規定，依所屬上級公務員命令所為的職務上行為，不罰；但明知命令違法者，不在此限。刑法第 16 條則處理行為人對違法性的錯誤：不知法律者，原則上不得免責；有正當理由而無法避免者不罰，得避免者得減輕其刑。

甲、乙：圖利罪

1. 乙利用主管職務違法辦理工程

乙是鄉長，明知工程沒有公益上的施作必要，仍指示丙規劃，再由自己審核並核定採購程序，對該工程及預算支用具有主管、監督權限。

題幹指出工程未具供公眾使用功能，且未經水利主管機關同意便在國有水利地施工，並明確以違反預算法為疑義。依題意，乙違反預算法關於預算用途及公款支用的規範，並在未取得主管機關同意下辦理工程，已非單純的行政裁量或程序疏失。乙明知工程無公益必要，仍運用職務促成，主觀上具有明知違法並使甲取得利益的故意。

工程完成後，甲的土地因周邊道路及排水設施而具備依相關規定請求變更地目的條件。土地使用資格、開發可能性或土地價值因此提升，屬可具體評價的財產上利益。故乙成立貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款圖利罪。

2. 甲與乙共犯

核心觀念與適用法規

本題主要考《刑法》第190條之1第2項的事業活動排放毒物罪、企業犯罪中的「組織支配」間接正犯，以及犯罪所得由第三人取得時的沒收。以下以命題當年（民國112年）法規為準。

《刑法》第190條之1第1項處罰以投棄、放流、排出、放逸或其他方法，使毒物或其他有害健康之物污染空氣、土壤、河川或其他水體；第2項則針對廠商或事業場所的負責人、監督策劃人員、代理人、受僱人或其他從業人員，因事業活動而犯前項之罪，提高刑責。電鍍廢水中的鉻、鎳、銅均嚴重超標，題目並指出未處理完成的廢水流入水圳，足以認定有毒物質污染水體；而排放係因電鍍事業活動所生，應檢討第2項。

另依《刑法》第38條之1第2項第3款，犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因此取得犯罪所得時，得對該第三人宣告沒收；不能或不宜沒收時，追徵其價額。因犯罪而節省的必要支出，亦屬財產上利益。

解題方法

依序判斷：先確認污染物排放及事業活動要件，再分別判斷實際排放者乙與下令者甲的正犯形態，最後檢視名義負責人丙是否具有故意或參與行為，並確認誰取得犯罪所得。

甲、乙的刑事責任

**乙：成立《刑法》第190條之1第2項之罪。**乙依甲命令打開貯槽頂蓋，使未處理完成的電鍍廢水溢流並流入水圳，屬事業活動中放流有害健康物質、污染其他水體的行為。乙是實際執行排放的受僱人，且題目所述行為是有意打開頂蓋並任令廢水溢流，具故意。題目未顯示有阻卻違法或罪責事由，故乙成立本罪。

**甲：依組織支配說，成立間接正犯。**甲為廠長，命令乙執行排放，應討論企業犯罪中上級利用組織權力支配下級實施犯罪，能否成立「組織支配」的間接正犯。

肯定說認為，企業決策者可能掌握資訊並主導違法決策，基層員工則受組織指揮執行；若僅將上級評價為教唆者，可能造成實際主導犯罪者反而只負共犯責任、直接執行者負正犯責任的評價失衡。

核心觀念

本題主要考查：

1. 對孕婦施暴並造成胎兒死亡，應如何區分孕婦的身體傷害與墮胎罪。
2. 刑法第291條未得孕婦承諾使之墮胎罪的成立要件，以及墮胎結果與行為間的因果關係。
3. 前一日遭乙傷害，能否作為翌日毆打乙的正當防衛或報復理由。
4. 多次毆打與墮胎行為的罪數評價。

以下以命題當年（民國112年）法規為準。題示涉及的刑法第277條、第291條相關規定，命題後無影響本題判斷的重要修正。

解題方法

依序檢驗「乙是否受傷、胎兒是否遭墮胎、甲有無故意及因果關係、是否有阻卻違法事由、最後如何論罪」。

一、甲對乙成立普通傷害罪

甲徒手毆打乙的左臉，並抓住乙的頭部撞牆，另以身體力量重壓乙腹部、數次重擊乙頭部。乙因而受傷，這些暴力行為侵害乙的身體及健康，成立刑法第277條第1項普通傷害罪。

題目未交代乙受有刑法第10條第4項所稱重傷，也未交代乙死亡，因此不成立傷害致重傷罪或傷害致死罪。甲先前因毆打乙而造成乙有破水、早產等情形，雖然最後由醫師進行引產，仍須另行判斷甲的行為是否造成胎兒死亡；不能因胎兒死亡就直接以「傷害致死」處理，因為第277條的「人」在此指乙，胎兒另涉及墮胎罪章的規定。

二、甲成立未得孕婦承諾使之墮胎罪

刑法第291條規定，未受懷胎婦女之囑託或未得其承諾，而使之墮胎者，成立未得孕婦承諾使之墮胎罪。

本題中，乙懷有身孕，甲明知乙懷孕，仍以身體力量重壓乙的腹部，並在毆打過程中表示「不如把他打到流產」。這句話與甲刻意重壓腹部的行為相互印證，足以認定甲具有使胎兒流產的故意，而非單純傷害乙、對胎兒死亡僅有過失。

乙受暴後發生破水、早產，醫師診斷無法保住胎兒，最後引產並產下死產男嬰。就題目所給事實，甲施暴與胎兒死亡間具有因果關係，且胎兒死亡屬甲欲造成的結果，故墮胎結果既遂。醫師因胎兒已無法保住而進行引產，是對既有危險狀態的醫療處置，不會切斷甲行為與墮胎結果間的因果關係。

核心觀念

本題分成兩個行為評價：甲取走桌下的十萬元，以及甲刪除當日監視錄影。前者要區分竊盜罪與侵占遺失物罪；後者涉及毀損準文書罪、妨害電腦使用罪及湮滅刑事證據罪，最後再處理罪數。

以下以命題當年（民國 112 年）法規為準。

解題方法

先判斷十萬元在甲取走時是否仍在 A 或乙的持有範圍。若仍在持有範圍，擅自取走原則上涉及竊盜；若已偶然脫離持有，則須進一步檢討侵占遺失物罪。

再看監視錄影是否具有文書性質、是否屬電磁紀錄，以及刪除行為是否足以生損害。最後，檢查甲刪除的是否為自己所涉犯罪的證據；若是，應討論刑法第 165 條對湮滅自己刑事證據的處罰範圍。

甲取走十萬元：成立侵占遺失物罪

刑法第 337 條處罰侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物。遺失物，指非出於持有人意思而偶然脫離其持有的物品；遺忘物則是持有人仍保有鬆弛支配關係的物品。

A 將一百萬元交給乙辦理匯款，乙把錢放在桌上，其中一疊十萬元掉到地上，又被乙無意間踢進桌底。題目並指出這十萬元已遍尋不著。依題意，這筆錢已偶然脫離 A 的持有，屬於遺失物，而非 A 仍能支配的遺忘物。甲看見十萬元的去向，卻未告知 A 或乙，之後將錢取走，並以所有權人自居，具有侵占故意及不法所有意圖。

因此，甲取走十萬元的行為成立刑法第 337 條侵占遺失物罪。

刪除監視錄影：成立毀損準文書罪與無故刪除電磁紀錄罪

刑法第 352 條毀損準文書罪

刑法第 220 條第 2 項規定，錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦處理後足以表示其用意者，以文書論。銀行監視錄影能藉機器顯示，並可證明銀行當日營運及款項處理情形，屬於準文書。

甲未經銀行同意刪除當日錄影，足以妨害銀行保留紀錄，也可能損害 A 查明短少款項經過的權益。甲明知其無權刪除仍加以刪除，具有毀損故意，故成立刑法第 352 條毀損準文書罪。