112 高普考高考三級 智慧財產行政 世界貿易組織法規(與貿易有關之智慧財產協定) 考古題詳解
第 一 題30 分
商標法第 6 條第 1 項規定：「申請商標註冊及其相關事務，得委任商標代理人辦理之。但在中華民國境內無住所或營業所者，應委任商標代理人辦理之」，專利法第 11 條也有類似的規定。請詳述此類規定是否對外國申請人課以較本國人為高之要求而違反與貿易有關智慧財產權協定（TRIPS 協定）之國民待遇原則？
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核心觀念
本題以命題當年（民國 112 年）法規為準（現行商標法雖於民國 112 年 5 月 24 日修正公布、113 年 5 月 1 日施行商標代理人登錄制度，但「境內無住所或營業所者應強制委任代理人」之核心規定與法理未變）。
本題旨在測驗世界貿易組織（WTO）法規架構下之智慧財產權保護基石——國民待遇原則（National Treatment）及其程序法上之合法例外：
- TRIPS 協定第 3 條第 1 項：各會員對其他會員國民之智財權保護，所給予之待遇不得低於其給予本國國民之待遇，且應受《巴黎公約》（1967 年斯德哥爾摩文本）等公約所定例外之限制。
- 巴黎公約第 2 條第 3 項：明文保留各同盟國得於國內法中，就司法及行政程序、管轄權、指定送達代收處所或指定代理人等事項訂定特別要求，不視為違反國民待遇。
- TRIPS 協定第 3 條第 2 項：會員援引程序例外（包括要求於境內指定送達處所或指定代理人）時，必須符合「必要性要件」（確保遵守不牴觸 TRIPS 規定之法規所必需）及「非貿易限制要件」（不構成對貿易之隱藏性限制）。
- 形式平等與差別待遇之連結因素：區分標準係以「在境內有無住所或營業所」（地域連繫因素），而非以「國籍」作為差別待遇標準。
解題方法
本題屬標準的「國際經貿法法規檢驗題」，應採取三層次的違法審查架構進行論證：
- 第一層：形式檢驗（規範之實質對象與連結標準）
- 審查該規定是否直接以「國籍」作為差別待遇條件。
- 商標法第 6 條第 1 項及專利法第 11 條第 1 項均以「境內有無住所或營業所」為要件。外國人若在境內有居所、營業所，不在此限；本國人若在境內無住所或營業所，同樣強制委任。
- 第二層：條約授權檢驗（是否落入公約明定之例外範疇）
- 檢視 TRIPS 協定第 3 條第 1 項所吸收之《巴黎公約》第 2 條第 3 項，確認「委任代理人」是否為公約明文承認之程序保留事項。
- 檢視 TRIPS 協定第 3 條第 2 項關於行政與司法程序（包含 designation of an agent）之專屬例外規範。
- 第三層：實質要件檢驗（例外之合法性界限）
- 審查該強制委任規定是否符合 TRIPS 第 3 條第 2 項的雙重限制：
- 必要性原則：為確保專利、商標專責機關之行政文書合法送達、程序順暢進行及維護公眾權益所不可或缺。
- 非隱藏性貿易限制：其立法目的並非藉由提高程序成本以阻絕外國商品或技術進口。
申論爭點剖析
一、以「住所／營業所」作為區分標準，非本質上的國籍歧視
- 商標法第 6 條第 1 項但書及專利法第 11 條第 1 項但書之規定，其法律效果係以「在中華民國境內有無住所或營業所」為啟動要件，而非「申請人是否具有外國國籍」。
- 若本國國民長期居住海外且在境內無住所或營業所，其申請案件同樣必須強制委任代理人辦理；反之，外國人若在境內設有居所、分公司或營業所者，即得自行辦理而無強制委任之負擔。因此，該條文於形式上未對外國人課以單獨針對國籍之差別待遇。
第 二 題30 分
與貿易有關智慧財產權協定（TRIPS 協定）第二篇規範 WTO 會員有關於智慧財產權的有效性、範圍及使用之標準。其中除規定最低保護標準外，也明定允許會員在一定情況下對於相同之智慧財產權可以有不同的保護標準或途徑。例如 TRIPS 第 25 條第 1 項即規定：「會員應對獨創之工業設計具新穎性或原創性者，規定予以保護⋯會員得規定，此種保護不及於主要基於技術或功能性之設計」。
請另舉三例 TRIPS 協定第二篇中相類似明文以「應⋯」及「得⋯」方式呈現之規定。亦請逐例敘述並比較我國相對應之智慧財產權規範或保護方法。
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核心觀念
本題考察 TRIPS 協定第二篇（第 9 條至第 40 條）之「最低保護標準＋會員裁量彈性」立法體例。TRIPS 作為國際多邊協定，一方面要求會員對各類智慧財產權「應」（shall）給予不低於協定所定之保護，以確保各會員間之保護水準有一致下限；另一方面考量各國法制傳統、公共政策及產業發展階段之差異，於特定事項容許會員「得」（may）自行決定是否採行、如何採行某種例外、限制或裁量。這種「原則強制、例外任意」之雙軌立法技術，貫穿 TRIPS 第二篇各節（著作權與相關權利、商標、地理標示、產業設計、專利、積體電路電路布局、未公開資訊、及契約授權中反競爭行為之防制）。
題幹所舉第 25 條第 1 項（產業設計）即為典型範例：「會員應對獨創之工業設計……規定予以保護……會員得規定，此種保護不及於主要基於技術或功能性之設計」。作答關鍵在於能於 TRIPS 第二篇其他節中，找出具有相同「同一條文（或同一條之不同項）中，先課予強制保護義務、再賦予會員裁量排除或選擇空間」結構之規定，並精確對應我國各智慧財產權專法之具體條文。
解題方法
第一步：鎖定 TRIPS 第二篇八節結構，逐節篩選具「應／得」雙重句型之條文。 由於題目已用掉第 4 節（產業設計）第 25 條，答題時應優先從其他節（第 1 節著作權、第 2 節商標、第 3 節地理標示、第 5 節專利、第 6 節積體電路布局、第 7 節未公開資訊、第 8 節反競爭行為防制）中取材，以展現對 TRIPS 第二篇之全面掌握，避免重複同一節而顯得答題廣度不足。
第二步：辨識句型特徵。 TRIPS 中「應」通常對應 "shall"，代表最低保護義務或強制禁止（"shall not"）；「得」則對應 "may"，代表會員得自行決定是否行使之裁量權（含「得排除」「得規定條件」「得選擇不適用」等態樣）。同一條文或同一條之不同項中同時出現此二種措辭者，即為適例。
第三步：逐一比對我國專法。 針對每一 TRIPS 條文，須說明：(1) 我國是否已履行「應」之最低保護義務（透過何條文）；(2) 我國就「得」之裁量事項，究竟已行使（採取何種具體規定）或未行使（維持較寬鬆之保護）；並評析我國選擇之政策考量與 TRIPS 相符之處。
以下依此方法，選取專利、商標、地理標示三個不同節之範例。
範例一：TRIPS 第 27 條（可予專利之標的）── 對應我國專利法第 22 條、第 24 條
TRIPS 條文結構：
- 第 1 項（應）：「專利權應給予任何技術領域之發明，不論為物品或方法，惟須具新穎性、進步性及產業上利用性。」
- 第 2 項（得）：「會員得排除發明之商業利用有妨害公共秩序或善良風俗之必要者（包括保護人類、動物或植物之生命或健康，或避免對環境造成嚴重危害）不予專利。」
- 第 3 項（得）：「會員亦得排除下列標的不予專利：(a) 對人類或動物疾病之診斷、治療及外科手術方法；(b) 微生物以外之動、植物，以及非生物學及微生物學方法以外之動植物主要生物學生產方法。惟會員應以專利、有效之單獨立法制度（sui generis）或二者結合之方式，提供植物品種之保護。」
我國對應規範：
- 應之落實：專利法第 22 條規定，發明須具產業利用性、新穎性及進步性，始得申請取得發明專利，完整承接第 27 條第 1 項之最低保護義務。
- 得之行使：專利法第 24 條明定三款不予發明專利之標的——「一、動、植物及生產動、植物之主要生物學方法。但微生物學之生產方法，不在此限。二、人類或動物之診斷、治療或外科手術方法。三、妨害公共秩序或善良風俗者。」我國已全數行使第 27 條第 2 項、第 3 項(a)(b)所賦予之裁量排除權。
- 植物品種但書之履行：我國另定植物品種及種苗法，以單獨立法方式（非透過專利法）保護植物新品種，正符合第 27 條第 3 項(b)但書「應以專利、單獨立法或二者結合方式保護植物品種」之強制要求。
比較評析：本例與題幹第 25 條結構最為相似——先課予「應」保護一切技術領域可專利發明之義務，再明列會員「得」排除之具體項目清單。我國立法不僅完整履行強制保護義務，亦精確、逐項複製 TRIPS 所列之裁量排除事由，並以獨立專法履行植物品種保護之選擇性義務，係「應」與「得」雙軌落實之典範。
範例二：TRIPS 第 21 條（商標之授權及讓與）── 對應我國商標法第 39 條、第 42 條
TRIPS 條文原文精要：「會員得訂定商標授權及讓與之條件，惟應瞭解商標之強制授權不得為之，且註冊商標所有人應有權讓與其商標，不論是否伴隨該商標所屬事業一併移轉。」
拆解：
- 「得訂定授權及讓與之條件」：會員就商標授權、讓與之實體及程序要件，享有立法裁量權。
- 「強制授權不得為之」：屬強制性下限，明文禁止會員採行商標強制授權制度（此與專利、著作權均設有強制授權／法定授權機制形成鮮明對比）。
- 「所有人應有權讓與……不論是否伴隨營業一併移轉」：課予會員最低保護義務，商標權應可與其所屬事業分離而單獨讓與。
我國對應規範：
- 商標法第 39 條規定，商標權人得就其註冊商標指定使用之商品或服務全部或一部，指定專屬或非專屬授權，並得約定地域範圍，充分尊重契約自由；我國並無商標強制授權制度，完全遵守第 21 條「強制授權不得為之」之禁令。
- 商標法第 42 條規定商標權之移轉應向商標專責機關登記，未登記不得對抗第三人；現行法已不再要求商標權讓與須隨同其所屬營業一併為之（此為早年舊法之限制，已於歷次修法中刪除），完整落實第 21 條後段「不論是否伴隨營業一併移轉」之最低保障。
第 三 題40 分
與貿易有關智慧財產權協定（TRIPS 協定）第三篇第四節規範與邊界措施有關之特殊規定。試詳述其與我國著作權法、商標法與專利法規定不同之處？
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核心觀念
本題考的是 TRIPS 協定第三篇第四節（第51條至第60條）「與邊境措施有關之特殊規定」(Special Requirements Related to Border Measures)，並要求與我國著作權法、商標法、專利法中對應之邊境保護（海關查扣）規定進行比較。
答題前必須先掌握兩個關鍵定位：
- TRIPS 協定第51條的「強制／任意」二分結構：TRIPS 僅強制會員對「仿冒商標貨品」(counterfeit trademark goods) 及「盜版著作權貨品」(pirated copyright goods) 之進口，設置權利人得申請海關暫停放行之程序；至於其他智慧財產權（尤其專利權）之邊境保護，以及出口、過境貨品、依職權查扣等事項，則屬任意規定（"may provide"），由會員自行決定是否採行更高標準。
- 我國三部智慧財產權法對此任意/強制區分之不同回應：商標法與著作權法均設有邊境查扣專章，專利法則未設對應規定。此一「有／無」之差異，正是全題比較之核心答案骨幹。
法源部分（以命題當年民國112年現行法為準）：
- 商標法第五章之一「邊境保護措施」，第72條至第78條。
- 著作權法第六章之一，第90條之1至第90條之4。
- 專利法：全法未設邊境查扣（海關查扣）專章。
解題方法（作答架構建議）
由於本題屬論述題，正確的作答策略是先建立TRIPS條文架構→逐項與我國三法對照→歸納最大差異作結，切忌只條列TRIPS條文而不比較，或只講我國法而未回扣TRIPS原文。以下依此邏輯展開。
一、TRIPS協定第三篇第四節（Art. 51-60）架構重點
| 條文 | 規範內容 |
|---|---|
| Art. 51 | 會員應就仿冒商標、盜版著作權貨品之進口，建立申請海關暫停放行之程序（強制）；就其他侵害智財權貨品及出口、過境貨品，是否比照辦理，屬任意規定 |
| Art. 52 | 申請人應提出初步證據證明有侵權情事，並就貨品為足夠詳細之說明 |
| Art. 53 | 申請人應提供保證金或相當擔保，以防止濫用並保護被告及海關；就工業設計、專利、積體電路電路布局或未經公開資訊，若權利人於合理期間內未提訴，被告得請求釋放貨品 |
| Art. 54 | 海關應將暫停放行之情事通知進口人 |
| Art. 55 | 暫停放行後10個工作日內申請人未提起本案訴訟，應放行貨物；主管機關得依合理情形延長10個工作日 |
| Art. 56 | 因不當扣押致進口人或貨主受損害者，申請人應負賠償責任 |
| Art. 57 | 權利人有檢查被扣留貨品之機會；主管機關得將進口人等資訊提供權利人 |
| Art. 58 | 會員得授權主管機關依職權（ex officio）主動暫停放行，無須待權利人申請（任意規定） |
| Art. 59 | 準用第46條，主管機關得命銷燬或另為處置侵權貨品，原則上不得僅去除商標後即放行進入商業管道 |
| Art. 60 | 少量輸入豁免：旅客行李或小量郵包中非商業性質之少量貨品，會員得不適用上述規定（de minimis） |
由上表可見，TRIPS 邊境措施制度之核心設計，是以「進口之仿冒商標／盜版著作權貨品」為強制保護核心，其餘（含專利、出口過境、依職權查扣）則屬任意提升保護密度之選項，此為各國立法差異之根源，也是後續比較之關鍵。
二、我國三法與TRIPS之逐項比較
（一）保護客體範圍——最關鍵之差異
- TRIPS：強制保護對象限於「仿冒商標貨品」與「盜版著作權貨品」，專利權（含工業設計）之邊境保護僅係任意規定（Art. 51 但書、Art. 53 第2項雖提及專利等權利之邊境查扣機制，但整體仍屬會員得自由選擇是否採行之範疇）。
- 我國商標法（第72條以下）與著作權法（第90條之1以下）：均依循TRIPS強制規定，明文建立海關查扣制度，權利人得申請海關就侵害其商標權或著作權之貨物予以查扣。
- 我國專利法：全法未設置邊境查扣（海關查扣）之專章或條文。此為我國就「任意規定」部分所作之政策選擇——未將專利權邊境保護法制化，與TRIPS允許會員不予強制保護專利之精神完全相符。專利權人如欲於通關時攔截侵權物品，僅能透過海關緝私條例、關稅法之一般查緝規定，或另行聲請民事假扣押、假處分等保全程序，保護密度明顯低於商標權與著作權。
（二）適用範圍：進口／出口／過境
- TRIPS：僅強制規範「進口」貨物之邊境查扣，出口及過境貨物之查扣屬任意規定。
- 我國商標法、著作權法：制度設計亦以「輸入」（進口）之貨物查扣為規範核心，未如部分先進國家（如歐盟）將出口、過境貨物一併納入強制查扣範圍，與TRIPS「僅強制進口」之最低標準相符，屬未超越TRIPS最低要求之立法選擇。
（三）依職權查扣（Ex Officio Action）
- TRIPS Art. 58：屬任意規定，會員得授權海關主動查扣，無待權利人申請。
- 我國商標法、著作權法：制度以「申請查扣」為原則，海關依申請人提供之資料及擔保進行查扣；