112 高普考高考三級 智慧財產行政 智慧財產法規(包括專利法、商標法及著作權法) 考古題詳解

核心觀念

本題考的是專利法中「國際優先權制度」的基本架構，屬於《巴黎公約》（Paris Convention）國際優先權原則在我國專利法上的體現，命題重點有三：

1. 國際優先權之意義與制度目的——專利法第 28 條第 1 項。
2. 「相同發明」之認定標準——涉及優先權主張是否成立的實體審查基準。
3. 優先期之計算方式——期間起算點、末日之認定，涉及專利法第 28 條及專利法施行細則、行政程序法期間計算原則之綜合適用。

以命題當年（民國 112 年）法規為準，專利法第 28 條全文（節錄）：

第 1 項：「申請人就相同發明在與中華民國相互承認優先權之國家或世界貿易組織會員第一次依法申請專利，並於第一次申請專利之日後十二個月內，向中華民國申請專利者，得主張優先權。」 第 2 項：「申請人於一申請案中主張二項以上優先權時，其優先權期間之計算，以最早之優先權日為準。」 第 3 項：「外國申請人為前項申請，於其申請專利之國家對中華民國國民申請專利，不予受理者，不得主張優先權。」 第 4 項：「主張優先權者，其專利要件之審查，以優先權日為準。」

（第 22 條規定新穎性、進步性等專利要件之審查基準日；主張優先權者則依第 28 條第 4 項以優先權日取代申請日為審查基準，此為優先權制度之核心實益。）

解題方法

本題屬於「名詞解釋＋制度說明」型申論題，答題時應依題目順序，逐項定義、逐項展開，並結合題示事實（甲以美國申請案主張優先權）作為印證，使答案兼具理論與操作性。以下依「國際優先權」「相同發明」「優先期計算」三段落論述。

一、何謂國際優先權

（一）意義

國際優先權（right of priority）係指申請人就同一發明，已在與我國相互承認優先權之國家（含世界貿易組織會員，即 WTO Member）第一次依法提出專利申請後，於法定期間內（發明、新型為 12 個月，設計為 6 個月）向我國就相同發明申請專利時，得主張以其在該外國之第一次申請日（優先權日）作為審查我國申請案專利要件（新穎性、擬制喪失新穎性、進步性等）之基準日，而非以其實際向我國提出申請之日為準。

（二）法源依據

1. 國際法源：《保護工業財產權巴黎公約》第 4 條，係國際優先權制度之濫觴，目的在使申請人得先於本國或某一締約國申請，再從容於期間內向其他締約國申請，避免因跨國申請時間差而喪失新穎性或遭他人搶先申請。
2. 國內法源：專利法第 28 條（發明、新型準用第 120 條；設計準用第 142 條，惟設計優先期為 6 個月）。

（三）主張優先權之要件

1. 申請人須具有得主張優先權之身分（我國國民，或與我國相互承認優先權國家、WTO 會員之國民或依巴黎公約得主張優先權者）。
2. 須為「相同發明」（詳見下段）。
3. 第一次申請須為「依法申請」，即在互惠國或 WTO 會員之合法有效申請（不以獲准專利為必要）。
4. 須於第一次申請日後 12 個月內向我國申請（發明案）。
5. 須依專利法第 29 條規定，於申請時聲明並載明第一次申請之申請日、受理該申請之國家或世界貿易組織會員及申請案號數，並於申請日後 4 個月內檢送經該國政府證明受理之申請文件，未依規定聲明或逾期未提出證明文件者，喪失優先權。

（四）優先權主張之效果

依專利法第 28 條第 4 項，主張優先權者，其專利要件（新穎性、進步性、擬制喪失新穎性）之審查，以優先權日為準，而非以在我國之實際申請日為準；申請人於優先權日後、我國申請日前所為之公開、他人之申請或公開，均不影響其專利要件之判斷。

（五）本題套用

甲於 2016 年 9 月 30 日向我國申請「生物辨識多功能電子鎖」發明專利，並以 2015 年 10 月 15 日在美國之申請案主張優先權。美國為與我國相互承認優先權之國家（實務上以「台美專利程序協定」及 WTO 會員身分為互惠基礎），故甲得依專利法第 28 條第 1 項主張國際優先權，其專利要件之審查基準日即為 2015 年 10 月 15 日（優先權日），而非 2016 年 9 月 30 日（我國申請日）。

二、何謂相同發明

（一）定義

「相同發明」係指外國第一次申請案（優先權基礎案）與我國申請案，其請求所欲保護之技術內容（發明之實質內容）具有同一性而言。判斷重點不在於申請專利範圍之文字用語是否完全一致，而在於：

1. 技術內容同一性：兩案說明書所揭露之發明目的、技術手段、技術特徵及所能達成之功效，須屬同一發明；
2. 申請專利範圍得否直接且無歧異得知：我國申請案之申請專利範圍所載技術特徵，須為優先權基礎案之說明書、申請專利範圍或圖式中所直接且無歧異揭露之內容，始得就該部分主張優先權。

（二）實務判斷基準（智慧財產局專利審查基準）

1. 相同發明不以「請求項文字完全相同」為必要，允許申請人在後案中依我國專利法規定調整請求項之撰寫方式（如刪除、合併、更精確界定用語），只要未超出基礎案原揭露之技術內容範圍。

核心觀念

本題考察「著名商標之特別保護」與「公司名稱侵害商標權」兩大制度的交錯適用，核心法條為商標法第68條（一般侵權）與商標法第70條第2款（視為侵害商標權之特別規定），並涉及商標法第5條「商標使用」之定義，以及著名商標之認定基準（商標法第30條第1項第11款）。以命題當年（民國112年）法規為準；現行商標法就第68條、第70條之實體要件，迄今並未有重大變動，惟仍建議應考時以當年考試法規彙編為準。

本題的關鍵陷阱在於：乙公司刻意主張其僅以「華人燕窩專家」作為公司名稱，並非商標使用，企圖以商標法第68條要求之「商標使用」要件作為卸責理由。然而，商標法第70條第2款正是立法者為填補此類「以他人著名商標文字作為公司名稱、規避商標使用要件」漏洞而設之視為侵害規定，此即本題命題核心所在，考生若僅討論第68條而漏未提出第70條第2款，即無法拿到滿分。

解題方法：構成要件逐一涵攝

第一步：認定「燕窩專家」是否為著名商標

依商標法第30條第1項第11款及主管機關公告之「商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準」，著名商標之判斷應綜合考量：相關事業或消費者知悉程度、廣告行銷之期間與地域、註冊或使用之期間與地域範圍、市場規模、識別性強弱等因素。

本題事實：甲公司自1985年成立迄今近四十年、於臺、中、美、日多國註冊、長年以高額行銷預算邀請知名藝人代言、國內外擁有上百個銷售據點、為華人世界知名品牌。上述事實已充分該當著名商標之認定標準，應認定系爭商標「燕窩專家」為著名之註冊商標。

第二步：檢驗商標法第68條之一般侵權要件

第68條要件為：①未經商標權人同意、②為行銷目的而有「商標使用」行為（商標法第5條）、③於同一或類似商品/服務、④使用相同或近似於註冊商標之商標、⑤致相關消費者混淆誤認之虞。

爭點在於乙公司單純將「華人燕窩專家」登記為公司名稱，是否構成商標使用？依商標法第5條第1項第4款，「將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告」亦屬商標使用。題目特別載明：乙公司之公司網站及產品線上購物平臺中，皆有顯示其公司名稱為「華人燕窩專家」之字樣，此已非單純公司登記之內部事項，而係將公司名稱用於對外行銷之廣告及網路購物平台，足以使相關消費者將其識別為表彰商品或服務來源之標識，應認定已構成商標法第5條意義下之商標使用。

再就近似程度與類似商品而論：乙公司名稱完整包含甲公司商標之全部文字「燕窩專家」，僅前置描述性文字「華人」，識別性薄弱，整體外觀、觀念高度近似；兩造均經營高檔食材（燕窩等）之銷售業務，商品/服務同一或高度類似。依「混淆誤認之虞審查基準」綜合判斷（商標近似程度高、商品類似程度高、著名商標識別性與知名度極高、乙公司欠缺正當使用之善意），應認定有致相關消費者混淆誤認之虞（廣義混淆：誤認雙方具有關係企業、授權或加盟關係）。

結論：乙公司之行為該當商標法第68條第3款，構成一般商標權侵害。

第三步：檢驗商標法第70條第2款之視為侵害規定

商標法第70條第2款規定：明知為他人著名之註冊商標中之文字，而以該文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體或來源之標識，致相關消費者混淆誤認或有減損該商標之識別性或信譽之虞者，視為侵害商標權。此規定不以商標使用為要件，僅須具備「明知」與「以該文字作為公司名稱等」即可能構成，正是為了填補行為人單純以他人著名商標文字作為公司名稱、卻未直接於商品標示使用之規避空間。

要件涵攝如下：

本題所涉著作權法條文，均以命題當年（民國112年）之著作權法規定為準。其後若有修正，仍應以應考當年之現行法版本為主，惟本題所涉基本原則迄今並無重大變動。

核心觀念

本題考的是著作權法上**「時事報導」合理使用（第49條）** 之適用要件，並結合著作人格權（姓名表示權）、**明示出處義務（第64條）與視為侵害著作權之行為（第87條）**之綜合運用，是智慧財產法規科目中相當典型的「攝影著作＋新聞報導合理使用」爭點。

涉及法條：

• 著作權法第5條第1項第5款：攝影著作為保護標的
• 第10條：著作人於著作完成時享有著作權
• 第3條第1項第5款：重製之定義
• 第22條：著作人專有重製權
• 第49條：「以廣播、攝影、錄影或其他方法為時事報導者，在報導之必要範圍內，得利用其報導過程中所接觸之著作。」
• 第64條：依第49條利用他人著作，應明示出處
• 第65條第1項、第2項：合理使用概括規定與四項判斷基準
• 第16條：著作人格權之姓名表示權
• 第87條第1項第1款：以侵害著作人名譽之方法利用著作，視為侵害著作權

解題方法

本題屬「實例申論題」，解題應循「是否構成著作侵害 → 是否有阻卻違法（合理使用）事由 → 抗辯是否成立 → 有無其他附隨侵權（人格權）」之四段式架構作答，切忌只回答「有理由／無理由」一句話，須逐段論證。

第一步：系爭照片是否受著作權法保護

系爭照片係記者於戰地捕捉「持槍軍人抱嬰兒」之瞬間畫面，涉及取景構圖、快門時機（決定性瞬間）、光線及主體選擇等攝影者個人智慧判斷，非單純機械翻拍，具原創性，屬著作權法第5條第1項第5款之攝影著作。依第10條，著作完成時即受保護，無須註冊或登記。依題旨，A報社為著作財產權人（若記者為職務上完成，依第11條雇傭關係推定著作財產權歸雇用人享有），此部分應無爭議。

第二步：B報社之行為是否構成侵害

B報社未經授權，將系爭照片重製刊登於系爭報導，屬第3條第1項第5款所定之「重製」行為，且未取得授權，形式上已侵害A報社之重製權（第22條）。故問題核心在於：B報社所主張之第49條時事報導合理使用是否可阻卻違法。

第三步：檢驗第49條之構成要件——本題爭點核心

第49條之立法目的，在於新聞採訪現場，記者常會「不可避免、附隨性地」接觸到他人著作（例如採訪街頭遊行時，畫面背景剛好出現他人之美術著作看板、店家播放之音樂等），若一律禁止利用，將嚴重妨礙新聞自由及公眾知的權利，故設此例外，允許在報導必要範圍內利用「報導過程中所接觸之著作」。

本題關鍵在於：系爭照片並非B報社「報導過程中附隨接觸」之著作，而是A報社記者已經獨立完成、發表並獲獎之攝影著作成品，B報社係事後直接取用該成品作為自己報導之「主要素材」。 兩者性質截然不同：

• 第49條保護的是「記者在採訪過程中，因報導事件本身之需要，不得不連帶拍入他人著作」之附隨、偶發利用；
• 本案B報社並非親自採訪烏克蘭戰爭而偶然拍到含有他人著作的畫面，而是逕行重製他人已完成之獨立攝影著作，供自己專題報導配圖使用，屬於「利用他人著作之成果」，而非「利用己身採訪過程中所接觸之著作」。

此外，第49條要求利用須在「報導之必要範圍內」。本案戰爭事件早已發生並經A報社完整報導、獲得2022年卓越新聞攝影獎，B報社係於2023年3月始以「專題報導」形式使用該照片，性質上較接近回顧性、深度分析之專題內容，而非即時性之時事新聞需要，其時效急迫性、必要性均有疑義，難謂符合「報導之必要範圍」。

結論：B報社之利用行為不符合第49條「報導過程中所接觸之著作」及「報導必要範圍」二項要件，第49條合理使用抗辯不成立。

第四步：退步以第65條第2項概括合理使用基準檢驗

縱認第49條有適用空間，仍須綜合第65條第2項四款基準判斷，逐一檢視：

1. 利用之目的及性質：B報社為商業性報社，其專題報導具有營利、增加報紙銷售與流量之商業目的，非單純非營利教育目的，此點不利於B報社。
2. 著作之性質：系爭照片為得獎新聞攝影作品，創作程度與藝術價值甚高，屬「高度創作性著作」，依實務見解，創作性愈高之著作，合理使用之空間愈受限縮，此點不利於B報社。