112 高普考高考三級 法制 刑法 考古題詳解

核心觀念

本題以命題當年（民國 112 年）法規為準，主要評量「不純正不作為犯」、「保證人地位之發生事由」、「故意殺人與遺棄之區別」以及「作為教唆不作為與身分犯之共犯規定」等重要刑法總則與分則爭點：

1. 不純正不作為犯之要件（刑法第 15 條第 1 項）： 行為人客觀上須居於保證人地位、具備作為義務與作為可能性，且其不作為與法益侵害結果間具有假定因果關係（即若有作為，結果極可能不發生），並在主觀上具備構成要件故意。
2. 保證人地位之發生根據：

• 親屬關係（保護義務）：父母子女等直系血親間具備密切之生活扶助關係，互負保護生命法益之保證人義務。
• 危險前行為（刑法第 15 條第 2 項）之限縮：通說與實務見解認為，危險前行為須具備「不法性」或「義務違反性（過失）」，合法、合義務之無過失行為縱偶然引發危險，不成立危險前行為之保證人地位。
• 危險共同體與自願承擔義務：日常生活之同行乘車（好意同乘）未形成特殊排他性的危險信賴團體，不成立危險共同體。

3. 殺人罪與遺棄罪之主觀犯意界限： 行為人對於被害人之死亡結果，若具備明知並有意使其發生之直接故意（刑法第 13 條第 1 項），或預見其發生而其發生不違背其本意之間接故意（第 13 條第 2 項），應成立刑法第 271 條或第 272 條之殺人罪；殺人故意排斥遺棄故意，不另論遺棄罪（刑法第 294 條）。
4. 教唆不作為與身分犯（刑法第 29 條、第 31 條）：

• 以積極作為教唆不作為：不具保證人地位之人，以積極言語促使具保證人地位之人萌生不作為犯罪決意，得成立不作為犯之教唆犯。
• 刑法第 31 條第 1 項與第 2 項之分流：
• 保證人地位屬構成身分（第 31 條第 1 項），無身分者仍得依教唆犯論處。
• 殺直系血親尊親屬（第 272 條）屬加重身分（第 31 條第 2 項，不純正身分犯），無此特定關係之共犯僅能「科以通常之刑」（普通殺人罪）。

---

解題方法

本題涉及多數行為人（甲、乙），解題架構採「個人責任原則」，依行為支配程度先後檢驗正犯與共犯：

1. 先檢驗正犯（乙女）：

• 乙是否具備保證人地位？（其為丙之女，具親屬法及刑法上之保護救助義務）。
• 乙不打電話叫救護車之「不作為」，是否具作為可能性與假定因果關係？
• 乙主觀上為「殺人故意」或「遺棄故意」？（題目明示「明知...丟掉性命，但仍狠下心來」，具有確定殺人故意，排斥遺棄罪）。
• 該當何罪？（論以刑法第 272 條、第 271 條第 1 項、第 15 條第 1 項殺直系血親尊親屬罪之不純正不作為犯）。

2. 次檢驗共犯（甲男）：

• 甲自身是否具保證人地位？
• 檢視「危險前行為」：甲開車無任何疏失，合法行為不生危險前行為保證責任。
• 檢視「危險共同體」與「自願承擔」：一般好意同乘不該當。
• 結論：甲無保證人地位，不成立不純正不作為之正犯。
• 甲勸阻乙救助之刑事責任：
• 客觀上甲勸說原欲求救之乙，引發其殺人犯意；主觀上甲具有促成乙犯罪及致丙死亡之雙重故意，成立教唆犯。
• 適用刑法第 31 條第 2 項：甲對丙無直系血親尊親屬身分，僅成立刑法第 271 條第 1 項普通殺人罪之教唆犯。

---

解題技巧

1. 抓取題幹關鍵字對應構成要件：

• 「甲無任何疏失」：立刻切斷甲因「危險前行為」產生保證人地位的可能性。
• 「乙本來已經拿出手機要呼叫救護車」：證明乙原無不作為殺人之犯意，係因甲之勸阻而萌生犯意，精準鎖定甲成立「教唆犯」。
• 「雖明知不將丙送醫，丙將丟掉性命，但仍狠下心來」：明示直接故意，直接鎖定「殺人故意」，避開論述「遺棄致死罪」之陷阱。
• 「母親丙」：直系血親尊親屬之身分，引導出刑法第 272 條與刑法第 31 條第 2 項之連動。

2. 答題結構分明： 採「一、乙之刑事責任」、「二、甲之刑事責任」兩段式分述，每段內部依構成要件該當性（客觀、主觀）、違法性、罪責層層推進，論證嚴謹明快。

---

完整實戰擬答

核心觀念

本題測驗重點在於刑法總則「過失犯之注意義務認定（承擔過失）」、分則「詐欺罪之財產損害與不法意圖」、民國 108 年修正後「過失致死罪之單一化」，以及附隨法規「道路交通管理處罰條例第 86 條之加重處罰」。本題以命題當年（民國 112 年）法規為準：

1. 過失致死罪（刑法第 276 條）： 民國 108 年 5 月 29 日公布施行之刑法已廢除原第 276 條第 2 項之「業務過失致死罪」，全面回歸單一之過失致死罪。
2. 承擔過失（接觸過失，Übernahmefahrlässigkeit）： 行為人明知自己欠缺特定領域之專業技術、知識或體能，竟貿然承擔該具高度風險之行為，其過失之歸責基礎前溯至「決定承擔該活動之時點」，縱使在事發當下已窮盡個人極大注意，仍無解於過失之成立。
3. 詐欺取財／得利罪（刑法第 339 條第 1 項、第 2 項）： 施用詐術獲取工作機會及勞務對價，是否具備「不法所有（或不法利益）意圖」以及是否造成「財產損害」之判斷。
4. 無照駕車致死之加重（道路交通管理處罰條例第 86 條第 1 項第 1 款）： 汽車駕駛人無駕駛執照駕車，因而致人死亡，依法應負刑事責任者，得加重其刑至二分之一（民國 112 年 5 月 3 日修正公布，同年 6 月 30 日施行，將原「應加重」修正為「得加重」）。

---

解題方法

本題採「時間序列法」劃分甲的先後兩個行為階段進行評價，並採取精準的三段論法剖析：

1. 前階段：甲向遊覽車公司佯稱有駕照而代班出團

• 審查是否該當刑法第 339 條詐欺罪。
• 檢討是否構成刑法第 212 條或第 216 條之特種文書偽造／行使罪（題目僅口頭佯稱，排除文書偽造）。

2. 後階段：甲駕駛遊覽車轉彎輾斃老翁 A

• 破除「轉彎時極為注意」之陷阱，導入「承擔過失」法理。
• 檢討刑法第 276 條過失致死罪，並說明不再論以業務過失致死。
• 檢討道路交通管理處罰條例第 86 條第 1 項第 1 款之刑之加重規定。

3. 結論與競合：

• 統整甲之罪名與最終刑責。

---

申論題完整擬答（含要件與爭點分析）

一、甲向遊覽車公司佯稱有大客車駕照以代班出團之行為，不成立刑法第 339 條第 2 項之詐欺得利罪或第 1 項之詐欺取財罪

1. 客觀構成要件檢驗：

• 甲明知無照而向公司老闆謊稱有照，客觀上具有傳遞不實資訊之「施用詐術」行為，老闆因而產生誤信其具合法駕駛資格之「陷於錯誤」，並基此指派其代班出團。

2. 財產損害與不法所有（利益）意圖之爭議：

• 實務多數見解：詐欺罪係侵害財產法益之犯罪。甲代班出團係意圖藉由實際提供駕駛之等價勞務以換取報酬，主觀上欠缺「不法所有」或「不法利益」之意圖；且僱用人支付薪資係取得甲之勞動給付，客觀上難認受有具體整體財產之減損。
• 學說目的性財產損害說：有學者認為大客車駕駛涉及高度行車安全與民事連帶賠償危險，欠缺合法資格之勞務給付無法達成契約之合法目的，具有財產危險與損害。
• 小結：甲基於獲取付出勞力對價之動機應聘，尚難認定具備不法利益或所有之意圖；縱採肯定說，甲出團途中即肇事，尚未領得工資，亦僅止於未遂。依罪刑法定與實務通說，甲不成立詐欺罪。

3. 偽造文書罪之排除：

核心觀念

本題以命題當年（民國 112 年）法規為準（相關條文迄今無重大修正）。本題測驗的核心在於妨害秘密罪章之要件檢驗、故意與過失之界限，以及純正身分犯與共犯之成立關係：

1. 刑法第 316 條（洩漏業務上知悉他人秘密罪）：

• 犯罪主體：限於律師、辯護人、醫師等特定專業人員，本罪屬於純正身分犯（特別義務犯）。
• 行為客體：因業務知悉或持有之他人秘密。
• 主觀犯意：刑法以處罰故意為原則，過失之處罰以有特別規定者為限（刑法第 12 條第 2 項）。刑法第 316 條並無過失犯處罰明文，故僅處罰故意犯。

2. 刑法第 31 條第 1 項（純正身分犯之連帶與擬制）：

• 「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」無身分者得透過本條與有身分者成立共同正犯或共犯。

3. 教唆犯與共同正犯之競合（吸收關係）：

• 行為人先教唆他人實行犯罪，其後又基於共同犯意聯絡分擔實行行為者，其先前之教唆行為應為後續之共同正犯行為所吸收，僅論以共同正犯。

4. 不構成窺視竊聽罪（刑法第 315 條之 1）：

• 刑法第 315 條之 1 處罰無故利用工具或設備窺視、竊聽、錄音或錄影之行為。單純以肉眼直視放置於桌面之未封緘文件，不該當該條要件。

5. 訴追條件：

• 刑法第 316 條依刑法第 319 條規定，須告訴乃論。

---

解題方法

本題宜採取「時序切割法」結合「個別主體責任檢驗」之體系架構：

1. 第一階段（卷宗置於桌面遭閱覽）：

• 檢驗甲「疏忽」放置卷宗致外洩：檢討刑法第 316 條是否處罰過失。
• 檢驗乙「目睹」文件內容：檢討是否構成刑法第 315 條（妨害書信秘密罪）或第 315 條之 1（妨害秘密罪）。

2. 第二階段（勸說並影印寄送報社）：

• 檢驗甲之刑責：檢驗刑法第 316 條之構成要件該當性、違法性與罪責。
• 檢驗乙之刑責：檢驗無身分者乙促成犯罪並參與實行，依刑法第 31 條第 1 項如何論處，並釐清教唆與共同實行之競合關係。
• 附帶檢討：是否成立刑法第 310 條第 2 項（加重誹謗罪）及其告訴要件。

3. 第三階段（訴追條件審查）：

• 檢討被害人 A 提出告訴之合法性與效力。

---

選項分析（爭點與構成要件逐一深入分析）

本題為申論題，依上述階層與爭點逐一析論如下：

一、前階段：甲將卷宗遺留於桌面及乙目睹文件，均不構成犯罪

1. 甲疏忽留置卷宗之行為，不成立刑法第 316 條洩漏業務秘密罪：

• 依刑法第 12 條第 2 項規定，過失行為之處罰，以法律有特別規定者為限。
• 刑法第 316 條並未設有處罰過失之明文；甲將卷宗打開放在桌上係因「疏忽」，主觀上僅具過失，欠缺洩密故意，故甲在前階段不成立犯罪。

2. 乙見聞文件內容之行為，不構成刑法妨害秘密罪章之罪：

• 刑法第 315 條（妨害書信秘密罪）以「無故開拆或隱匿他人之封緘信函、文書或圖畫」為要件，卷宗當時已被甲打開放在桌上，並非「封緘」文書，不符合該條要件。
• 刑法第 315 條之 1（妨害秘密罪）各款皆以「利用工具或設備」為要件，乙僅係以肉眼直接注視桌面文件，並未使用任何儀器設備或工具，亦不該當該條之犯罪。

二、後階段：甲將文件影印寄交報社，成立刑法第 316 條之既遂犯

1. 構成要件該當性：

• 客體：A 遭丈夫家暴之事實及證實文件，屬於 A 個人之隱私事務，且非公眾已知之秘密，客觀上具備隱密性，且具有值得保護之實益，自屬「他人之秘密」。
• 主體：甲為執業律師，受 A 委任處理訴訟事務，該家暴文件為甲因業務關係而持有、知悉之秘密，甲具備刑法第 316 條之特定職務身分（純正身分犯）。

本題以命題當年度（民國 112 年）之刑法規範為準進行論述。

核心觀念

本題核心在於測驗行為人「虛張聲勢、捏造身分與惡害內容（唬弄）」以獲取財物時，所涉財產犯罪與自由犯罪之定性，涉及以下法條與實務核心爭點：

1. 刑法第 346 條第 1 項「恐嚇取財罪」之構成要件：

• 「恐嚇」係指以將加害生命、身體、自由、名譽、財產之將來惡害通知被害人，足使人心生畏怖。
• 惡害通知是否須具備實現可能性或真實意圖：依最高法院 52 年台上字第 751 號判例及 28 年上字第 1238 號判例意旨，恐嚇行為不以行為人內部真有加害意圖或確有實現惡害之實力為必要；縱行為人純屬「虛張聲勢、捏造事實」，客觀上若足以使一般人心生畏怖，且被害人主觀上亦因而陷於恐懼，即該當恐嚇之要件。

2. 恐嚇取財罪與詐欺取財罪（刑法第 339 條第 1 項）之界限：

• 區分標準在於被害人處分財產之關鍵決定動機。若被害人係因「心生畏怖」而被迫交付財物，縱使行為人傳達惡害時使用了虛妄不實的騙詞，仍屬恐嚇取財罪，而非詐欺取財罪；反之，若被害人係因誤信某事實而「陷於錯誤」，心甘情願為財產處分者，始屬詐欺取財罪。

3. 恐嚇取財罪與強盜罪（刑法第 328 條第 1 項）之區別：

• 判斷指標為「壓抑被害人意思自由之程度」與「惡害通知之時點」。強盜罪之脅迫程度須達客觀上「至使不能抗拒」；恐嚇取財罪之危害通知多屬「將來之惡害」，且被害人之意思自由尚未達完全喪失選擇自主之不能抗拒程度。

---

解題方法

本題為標準的國家考試刑法申論題，採刑法解題標準體系（構成要件、違法性、罪責）與爭點併呈法，切入邏輯如下：

1. 先檢驗重罪「強盜罪（刑法第 328 條）」是否該當：甲以殺死埋掉相威脅，手段涉及生命法益，應先釐清是否已達「至使不能抗拒」之強盜程度。
2. 檢驗「恐嚇取財罪（刑法第 346 條第 1 項）」之該當性：

• 客觀上：甲對乙稱「若不贊助…就要叫手下小弟帶到山上殺死埋掉」，為將來生命惡害之通知；乙因而心生畏怖湊錢交付。
• 主觀上：討論爭點「甲事實上無黑道身分、無殺人埋人之真意與實力，僅意在唬弄得財」，該虛構惡害之行為是否影響恐嚇故意之成立。

3. 辨析「詐欺取財罪（刑法第 339 條第 1 項）」之競合或排除：甲謊稱黑幫堂主，形式上亦具有詐術外觀，須精準論述何以不論以詐欺取財罪。
4. 競合吸收與結論：處理刑法第 305 條恐嚇危害安全罪與刑法第 346 條恐嚇取財罪之吸收關係。

---

申論擬答（試題論述分析）

（一）甲對乙之行為不成立刑法第 328 條第 1 項之強盜罪

1. 刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，依實務通說見解，在於行為人所施之強暴、脅迫手段，是否已達客觀上「至使不能抗拒」之程度。強盜罪之脅迫，客觀上足以壓抑被害人之意思自由，使之喪失抗拒能力而取財；恐嚇罪之脅迫，則僅足使人心生畏怖，被害人尚有處分與否之意志自由。
2. 本案中，甲以「不然就要叫手下小弟把乙帶到山上殺死埋掉」要求贊助跑路費，其所示之惡害內容係屬將來性、條件性之惡害；且客觀時空環境下，甲並未施以現時立即之物理拘束或當場奪取財物之強暴手段，乙仍有尋求協助或報警之選擇空間，其意思決定自由尚未達完全被剝奪之「至使不能抗拒」程度。