107 司法特考三等 法院書記官 行政法與法院組織法 考古題詳解

本題以命題當年（民國 107 年）法規為準（現行訴願法、行政程序法及政府資訊公開法之相關條文與法理至今均未變更）。

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核心觀念

1. 公立學校之處分主體地位與訴願管轄：

• 公立學校依《行政程序法》第 2 條第 2 項及實務見解，在法律授權處理公法事務之範圍內（如學生退學處分、資訊公開之准駁），具備行政機關之獨立地位。
• 《訴願法》第 4 條第 6 款：「不服縣（市）政府所屬各級學校之行政處分者，向縣（市）政府提起訴願。」

2. 行政處分理由之追補與變更（Nachschieben von Gründen）：

• 定義：行政機關於作成行政處分後，於行政救濟程序（訴願或行政訴訟）中，追加或更換原處分所未列或不同之事實與法律理由，用以支撐原處分駁回結果之合法性。
• 容許性與界限：基於訴訟經濟與行政效能，實務與學說通說採「折衷說」（原則容許，但受嚴格界限限制）：
• 不改變處分之實質同一性（規制效果與生活基礎事實未發生本質變更）。
• 不妨礙當事人之實質防禦權（須在程序終結前給予當事人陳述意見與實質答辯之機會）。
• 變更之理由於處分作成時即已客觀存在（不得以事後新發生的事實作為追補理由）。
• 裁量處分不得藉理由追補代行或彌補裁量瑕疵（裁量處分若原無行使裁量，不得藉由追補理由事後治癒）。

3. 《政府資訊公開法》第 18 條第 1 項第 3 款之性質：

• 該款本文規定：「政府機關作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業。但對公益有必要者，得公開或提供之。」
• 本款但書設有「公益裁量」權限，涉及機關是否行使裁量權予以公開之實質審查。

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解題方法

（一）本件之訴願管轄機關為何？

1. 乙國民中學之地位與處分性質：

• 乙國民中學為 A 縣所設立之公立國民中學，受教育行政法令授權行使公權力，於人民依《政府資訊公開法》（下稱政資法）請求提供其主管業務資訊時，該校具有獨立之機關地位。
• 乙校否准甲提供霸凌統計分析表之申請，核屬代表國家對具體公法事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，構成《訴願法》第 3 條第 1 項及《行政程序法》第 92 條第 1 項之「行政處分」。

2. 管轄權法條依據與涵攝：

• 依《訴願法》第 4 條第 6 款之特別管轄規定，不服縣（市）政府所屬各級學校之行政處分者，向縣（市）政府提起訴願。
• 乙校為「A 縣立」國民中學，隸屬於 A 縣政府，故甲對乙校否准處分提起訴願，本件之訴願管轄機關為 A 縣政府。

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（二）乙國民中學得否變更其駁回提供資訊申請之理由？

1. 「理由追補／變更」之容許性基礎：

• 乙校於訴願程序審議中，將原駁回理由「未作成或保有該資訊」（事實上不存在），變更為「屬意思決定前之內部準備作業，依政資法第 18 條第 1 項第 3 款應予駁回」（法律上之豁免公開事由），核屬行政救濟程序中「處分理由之更換（變更）」。
• 行政爭訟之目的在於審查行政處分之客觀合法性，並促進行政效能與紛爭一次解決。依最高行政法院 96 年判字第 594 號判決等通說實務見解，除法有明文禁止外，行政機關原則上得於救濟程序中追補或變更處分理由，惟必須受到以下四項法定界限之限制。

2. 四大審查界限與本案涵攝：

• 要件一：是否維持處分之實質同一性
• 乙校所作成處分之規制效果，自始均為「拒絕提供甲所請求之 106 年度在校學生霸凌事件統計、分析表」，規制核心與對象自始至終相同，並未創設相異之法律效果，合乎同一性要求。
• 要件二：變更之客觀事實於處分作成時是否已存在
• 乙校主張該統計分析表屬「意思決定前之準備作業」，則該項資訊客觀上於乙校作成駁回處分時必須已具體存在。若處分作成時該資料根本尚未著手形成，即不得以事後新發生的事實作為追補理由；若資料於處分時即已存在，始滿足「事實客觀存在」之要件。

核心觀念

本題以命題當年（民國 107 年）法規為準（現行法相關條文內容亦同，並未修正）。涉及核心法條與法理如下：

1. 怠為處分之訴願：依訴願法第 2 條第 1 項規定，人民因行政機關對其依法申請案件逾法定期間應作為而不作為，得提起課予義務性質之怠為處分訴願。
2. 審議中已為行政處分之法效果：依訴願法第 82 條第 2 項規定，受理訴願機關未為命速為處分之決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關「應認訴願為無理由，以決定駁回之」。
3. 部分准許處分之法律性質：行政機關作出「減少開發面積而准予開發」之處分，本質上兼具對准許部分之「積極授益處分」，以及對未獲准許部分之「消極否准處分（拒絕處分）」。
4. 程序轉換與實質有效救濟原則：基於憲法第 16 條保障人民救濟權與行政程序經濟，人民於怠為處分訴願程序中對新作成之否准處分仍表不服時，涉及原訴願程序得否直接「程序轉換（或追加／變更）」續行實體審理，抑或應「另行提起訴願」之實務與學理折衝。

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解題方法

本題為典型的行政救濟程序連鎖題，應依序切入：

（一）訴願受理機關依法應為之決定（10 分）

1. 法條明文之適用：

• 甲原係因直轄市政府逾期不作為，而依訴願法第 2 條第 1 項提起怠為處分之訴願。
• 於訴願受理機關審議終結前，原處分機關（直轄市政府）既已作成實體處分，客觀上「不作為之怠惰狀態」業已消滅。
• 依訴願法第 82 條第 2 項明定：「受理訴願機關未為前項之決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之。」因此，訴願受理機關依法必須作成訴願無理由之駁回決定。

2. 學理探討（加分要點）：

• 學理上多認為，行政機關既已作為，原告所爭執之「不作為」已不存在，實質上係屬「欠缺權利保護必要」，理論上應作成訴願法第 77 條第 6 款之「不受理決定」；惟我國訴願法第 82 條第 2 項設有特別明文，立法者特別擬制為「無理由駁回」，受理訴願機關受法規拘束，仍應作成無理由之實體駁回決定。

（二）甲對該處分仍主張不服時，受理機關之處理方式（15 分）

直轄市政府作成之「減少開發面積，而准予開發之決定」，對甲原申請之面積而言，未准許之部分實質上即為「拒絕處分」，甲之權利或法律上利益仍受侵害。對此，訴願受理機關應如何處理，學說與實務有以下二種途徑：

1. 途徑一：另行提起訴願說（形式主義觀點）

• 理由：原訴願標的為「不作為」，既已因機關作成處分而應依第 82 條第 2 項予以駁回；新處分則屬積極處分，甲若對其部分否准不服，性質上屬於對行政處分不服之撤銷訴願或課予義務訴願（拒為處分型態），救濟對象及事由均已變更。
• 處理方式：受理訴願機關除將原訴願依第 82 條第 2 項駁回外，應於決定書教示甲得於收受新處分之次日起 30 日內另行提起訴願。若甲已於原訴願程序中具體遞狀表示不服，訴願機關應本於便民與保護人民訴願權旨趣，依訴願法第 59 條規定，將甲之不服聲明視為對新處分提起新訴願，移送原處分機關（直轄市政府）依訴願法第 58 條踐行重新自我審查與答辯程序。

核心觀念

本題測驗核心為司法院釋字第 761 號解釋，涉及組織法上輔助人員與訴訟法上法官迴避制度之憲法審查，核心法條與法理包含：

1. 法規依據（以命題當年民國 107 年法規為準）：

• 《智慧財產法院組織法》第 15 條第 4 項（技術審查官之迴避準用相關訴訟法關於法官迴避之規定）。
• 《智慧財產案件審理法》第 34 條第 2 項（法官曾參與相牽涉之智慧財產民事或刑事訴訟裁判者，於該智慧財產行政訴訟無須自行迴避）。
• （提醒：現行法已修正，智慧財產法院已改制為「智慧財產及商業法院」，相關規定已移列修正於現行法。）

2. 審查標準與憲法原則：

• 法律保留原則：侵害人民基本權利或涉及國家重大公益事項，須有法律或法律授權之命令為依據。
• 法律明確性原則：法條文字之意義須「非難以理解」、個案「受規範者所得預見」，並「得經由司法審查加以確認」。
• 憲法第 16 條訴訟權保障：保障人民享有受「獨立、公正之法院」依法審判之權利，法官迴避制度即在避免偏頗預斷。

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解題方法

本題由兩個子問構成，解題應精確對應釋字第 761 號解釋之理由與論理脈絡：

1. 第一子題（技術審查官準用迴避規定之合憲性）：

• 採「雙原則分別審查」法。
• 法律保留面向：說明規範形式為「法律」（智慧財產法院組織法），無空白授權或無法律依據之瑕疵。
• 法律明確性面向：援引明確性三要素（理解性、預見性、司法審查性）。技術審查官屬輔助審判人員，立法者使用「準用」之立法技術，本即指在「性質相容之範圍內」參照適用，受規範者與司法實務均可預見並確認其範疇，未違反明確性原則。

2. 第二子題（法官就相牽涉行政訴訟無須自行迴避之合憲性）：

• 採「制度目的與法益權衡」法。
• 分析法官迴避之法理核心：迴避旨在防止「同一案件先入為主之偏見（預斷）」。
• 檢驗本條立法目的與正當性：智慧財產案件具高科技與專業性，民刑訴訟與專利有效性行政爭訟常密不可分，使同一法官審理可落實「集中審理、統一裁判見解、避免裁判歧異與裁判延宕」。
• 檢驗手段是否侵害核心：民、刑訴訟與行政訴訟之訴訟標的、適用法規與審判對象不同，非屬「同一案件」；且當事人若認個別法官具體執行職務客觀上有偏頗之虞，法律仍保留「聲請迴避」機制，訴訟權之實質保障並未落空，故合憲。

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解題技巧

1. 釋字精準定位：本題為典型司法特考「當年度最新釋字題」（釋字第 761 號於 107 年 3 月公布）。作答時只要明確指引出該號解釋之結論與審查公式，即可穩拿高分。
2. 法律技術名詞掌握：「準用」係針對不同但性質相似事物之立法技術；

核心觀念

本題涉及「雙軌制訴訟體系下審判權之歸屬劃分」以及「本訴訴訟標的與被告抗辯（防禦方法）之區別」。

1. 法規基準（以命題當年民國 107 年法規為準）：

• 民法第 767 條第 1 項（所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之）。
• 法院組織法第 2 條（民事法院管轄範圍）、行政訴訟法第 2 條（公法上爭議）。

現行法已修正：民國 110 年 12 月修正公布、111 年 7 月施行之民事訴訟法第 31 條之 1 以下及行政訴訟法第 12 條之 1 以下，已建立法院間相互移送與終局指定審判權之內部解決機制；惟實體上普通法院與行政法院審判權之劃分基準，仍依據司法院解釋之意旨判斷。

2. 核心實務見解：

• 司法院釋字第 758 號解釋（本題命題原型）：土地所有權人依民法第 767 條第 1 項規定，請求行政機關刨除柏油路面並返還土地事件，應由普通法院審判。
• 司法院釋字第 400 號解釋：公用地役關係之成立要件（既成道路之公用地役關係，須具備不特定公眾通行所必要、於公眾通行之初土地所有權人無阻止情事、經歷之年代久遠等要件）。

3. 法律概念定位：

• 審判權歸屬之判定基準：以原告起訴主張之「訴訟標的法律關係」之性質為準，而非以當事人實體法上有無理由或被告之防禦方法為準（即「訴訟標的理論」）。
• 先決問題之審查：民事法院於審理私法上請求權時，若被告提出公法關係之抗辯，該抗辯僅屬民事法院自為實質判斷之「先決問題」，不使訴訟本質轉為公法爭議。

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解題方法

本題應採取「原告請求權基礎定性 $\rightarrow$ 被告防禦方法之性質 $\rightarrow$ 先決問題之處理原則」三層次推導：

1. 第一層次：以原告起訴主張之訴訟標的定審判權 我國採二元訴訟體制，公法爭議由行政法院審判，私法爭議則由普通法院審判。判斷爭議性質應以原告起訴主張之法律關係（訴訟標的）為準。本件土地所有權人係本於物權所有人地位，依民法第 767 條第 1 項規定請求除去妨害（刨除路面）及返還土地，其所主張之權利本質上屬於私法上之物上請求權，故訴訟標的係私法上爭議。

2. 第二層次：被告之公法抗辯不影響本訴之私法性質 某市政府抗辯該土地已成立「公用地役關係」，僅屬民事訴訟上之「攻擊防禦方法（實體法上之抗辯權或占有權源爭議）」，其目的在於阻卻原告「無權占有」或「不法妨害」之主張，抗辯本身並非訴訟標的。被告不能僅因提出公法上之占有合法權源抗辯，即變更原告本訴所設定之私法訴訟性質。