112 司法特考三等 公證人 公證法與非訟事件法 考古題詳解
第 一 題25 分
不具原住民身分之乙欲購買由原住民甲所有之原住民保留地 A 地，作為經營溫泉民宿之用。然而，為規避《山坡地保育利用條例》第 37 條第 2 項、《原住民保留地開發管理辦法》第 18 條第 1 項原住民保留地之承受人應以原住民為限之規定，乃與原住民丙成立借名登記契約，以丙名義與甲簽訂買賣契約。
甲以該地為乙設定地上權後，將所有權移轉登記予丙。就前開乙、丙間之借名登記契約、甲、丙間之買賣契約、甲為乙設定地上權及將所有權移轉登記予丙之行為，三人請求公證人予以公證或認證。
請附理由說明公證人應否准予辦理？
登入後即可作答並保存紀錄。
核心觀念
本題考查公證人對違法或無效法律行為的審查，以及以借名登記等迂迴方式規避原住民保留地移轉限制時，相關行為的效力。
以命題當年（民國 112 年）法規為準：
- 《山坡地保育利用條例》第 37 條第 2 項規定，原住民取得原住民保留地所有權後，如有移轉，承受人以原住民為限。
- 《原住民保留地開發管理辦法》第 18 條第 1 項亦規定，原住民保留地移轉的承受人以原住民為限。
- 《民法》第 71 條本文規定，法律行為違反強制或禁止規定者，無效。
- 《公證法》第 70 條規定，公證人不得就違反法令事項及無效的法律行為作成公證書；同法第 107 條使認證準用相關規定。《公證法施行細則》第 51 條並規定，遇有違反法令或無效法律行為情形，應拒絕公證或認證。
解題方法
先依題目交代的真實目的，判斷整套安排是否只是表面上由原住民丙取得土地，實際上讓非原住民乙取得土地的控制與使用利益；再依最高法院民事大法庭 108 年度台上大字第 1636 號裁定，分別判斷借名登記、買賣、地上權設定及所有權移轉登記的效力。最後以《公證法》第 70 條及第 107 條判斷公證人應否受理。
大法庭指出，禁止原住民保留地移轉予非原住民的規定，是基於憲法保障原住民族地位及土地利益的公益目的。當事人即使採取借名登記等迂迴方式，只要意在達成規定所禁止的效果，相關法律行為仍可能因違反禁止規定而無效。
各行為分析
一、乙、丙間的借名登記契約：不得公證或認證
借名登記契約的表面內容，是由丙出名取得土地；但題目已明示乙出資購買，並與丙約定借名登記以規避承受人須具原住民身分的限制。其實質目的，是讓非原住民乙取得原住民保留地的利益，規避前述禁止規定。
依最高法院民事大法庭 108 年度台上大字第 1636 號裁定，此種借名登記安排違反《民法》第 71 條本文，應屬無效。公證人不得就該契約作成公證書；依《公證法》第 107 條及《公證法施行細則》第 51 條，也不得辦理認證。
二、甲、丙間的買賣契約：不得公證或認證
第 二 題25 分
甲將其所有之 A 屋出租予乙，雙方約定：租賃期間自民國 110 年 1 月 1 日起至 111 年 12 月 31 日止，共計 2 年；租金每月新臺幣 3 萬元，應於每月首日以現金支付。雙方並偕同前往經遴任僅辦理文書認證之丙律師事務所辦理公證。
丙律師依據甲、乙兩人之陳述，作成房屋租賃契約公證書。公證書並載明：承租人乙如不依約定日期給付租金，或不於租賃期間屆滿時交還房屋者，均應逕受強制執行。
請附理由說明：
（一）本件房屋租賃契約公證書之執行效力如何？
（二）如甲持此公證書向法院聲請對乙強制執行，法院並據以執行時，乙應如何請求救濟？
登入後即可作答並保存紀錄。
核心觀念
本題分成兩層判斷：第一，租賃契約與強制執行約款是否屬於法定可執行的類型；第二，丙是否有權作成具有強制執行效力的公證書。即使約定內容符合可執行範圍，作成公證書的人欠缺權限，仍不能因此取得執行名義。
以下以命題當年（民國112年）法規為準。
（一）公證書的執行效力
1. 租約約定內容原則上屬法定可執行範圍
依公證法第13條第1項第1款，當事人就一定數量的金錢給付，請求公證人作成公證書並載明應逕受強制執行者，得依該證書執行。本題每月租金為新臺幣3萬元，屬一定數量的金錢給付。
另依同項第3款，租用建築物、定有期限，並約定期限屆滿時交還者，如公證書載明應逕受強制執行，也得據以執行。本題租期自民國110年1月1日至111年12月31日，期限明確，並約定期滿返還房屋，符合該款所定內容要件。
因此，若公證書由有權作成者依法製作，且租金給付與期滿返還的執行約款記載明確，租金及期滿交還房屋原則上均屬可執行事項。
2. 丙僅有文書認證權限，無權作成此種公證書
公證法第2條規定，公證人得作成公證書，或對私文書予以認證；但依公證法第37條第1項但書，經遴任為「僅辦理文書認證事務」的民間公證人，職務範圍限於文書認證，不能作成公證法第13條所定的公證書。
題目明示丙是經遴任「僅辦理文書認證」的律師，卻依甲、乙的陳述作成房屋租賃契約公證書。丙欠缺作成該公證書的職務權限，不能因租約內容符合公證法第13條，就使該文件成為得逕受強制執行的公證書。
結論
本件文件欠缺有權公證人作成的要件，不具公證法第13條所定公證書的執行效力，不能作為有效執行名義。內容上雖涵蓋可執行的租金及期滿返還房屋約款，仍不改變此結論。
（二）乙的救濟方式
1. 對執行程序聲明異議
第 三 題25 分
甲（住所設於彰化）向乙（住所設於臺中）借款新臺幣 100 萬元，同時簽發到期日為民國 112 年 5 月 1 日之同額本票一紙，交付乙收執。應乙之要求，甲再邀同丙（住所設於南投）共同於發票人欄中簽章，但本票上並未記載發票地及付款地。
到期日屆至，乙將本票提示不獲兌現，即列甲、丙為相對人，聲請法院為准許強制執行之裁定（以下簡稱本票裁定事件）。
請附理由說明下列問題：
（一）本件本票裁定事件應由何法院管轄？（10 分）
（二）本件本票裁定事件經法院裁准後，甲一人以該本票欠缺法定應記載事項為由提起抗告，其效力是否及於丙？（15 分）
登入後即可作答並保存紀錄。
核心觀念
本題考查兩個層次：一是本票未記載付款地、發票地時，如何依票據法補充認定付款地，進而判斷本票裁定事件的管轄法院；二是共同發票人之一提出抗告後，是否依共同訴訟規定使抗告效力及於其他發票人。
以下以命題當年（民國112年）法規為準。
（一）本件本票裁定事件的管轄法院
依非訟事件法第194條第1項，執票人就本票聲請法院裁定准許強制執行，由票據付款地之法院管轄。同條第2項並規定，二人以上為發票人的本票未載付款地，依法以發票地為付款地；發票地不在同一法院管轄區域內時，各該發票地的法院均有管轄權。
本票未記載發票地，依票據法第120條第4項，應以發票人的營業所、住所或居所所在地為發票地；未記載付款地，則依同條第5項，以發票地為付款地。甲、丙共同簽名為發票人，二人的住所分別在彰化、南投，因此本件各該發票地所屬法院均有管轄權，即臺灣彰化地方法院及臺灣南投地方法院。
依非訟事件法第3條第1項，數法院均有管轄權時，由受理在先的法院管轄。因此，乙可向彰化地院或南投地院聲請；如兩院均受理，以先受理者為管轄法院。乙的住所位於臺中，不是本件依上述規定判定管轄的依據。
（二）甲的抗告效力是否及於丙
依非訟事件法第11條，民事訴訟法關於共同訴訟的規定，於非訟事件關係人準用。甲、丙共同簽發本票，依票據法第5條第2項，二人對票據債務負連帶責任。
第 四 題25 分
在收養認可事件中，於法院裁定前，如收養人或被收養人死亡，程序是否有承受、續行之情形？法院應如何處理？請附理由說明之。
登入後即可作答並保存紀錄。
核心觀念
本題考查收養認可事件中，當事人死亡後是否能由繼承人承受程序，以及未成年人收養事件的特別續行規定。收養涉及身分關係，原則上須由收養人與被收養人本人為意思表示，不能由繼承人代替；但被收養人未滿十八歲時，法律另有保障其最佳利益的特別規定。
以下以命題當年（民國112年）法規為準。
解題方法與法院處理
先區分死亡者是「被收養人」或「收養人」，並確認被收養人是否為未滿十八歲兒童或少年，再適用《家事事件審理細則》第117條：
-
被收養人為未滿十八歲兒童或少年，於裁定前死亡 依同條第1項，程序終結。收養認可以建立被收養人與收養人間的身分關係為目的；被收養人死亡後，已無建立該身分關係的實益，故無由繼承人承受程序，也不續行。
-
收養人於認可裁定前死亡 依同條第2項，除有其他不符收養要件或應駁回認可的情形外，法院應命直轄市、縣（市）主管機關、兒童及少年福利機構、適當團體或專業人員進行評估，提出報告及建議。法院認為收養有利於未滿十八歲的被收養人時，仍得裁定認可。 這是未成年人收養事件的特別續行規定，不是由收養人的繼承人承受程序；法院依調查及評估結果，判斷是否仍有認可必要。