108 高普考普通考試 法律廉政 刑法概要 考古題詳解

核心觀念

本題涉及刑事責任之主客觀構成要件判斷，以及違法性階層中阻卻違法事由之檢驗。以命題當年（民國 108 年）法規為準，核心概念如下：

1. 罪名評價與主觀犯意之認定：

• 刑法第 271 條（殺人罪）：須具備殺人之直接或間接故意。
• 刑法第 277 條第 2 項（傷害致死罪）：須具備傷害之故意，且對死亡結果客觀上具預見可能性。
• 刑法第 276 條（過失致死罪）：無殺人或傷害之故意，行為人按其情節應注意、能注意而不注意，導致他人死亡結果。（註：刑法第 276 條於民國 108 年 5 月 29 日修正公布施行，刪除業務過失致死罪，法定刑修正為 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金；現行法已無業務過失致死之分。）

2. 正當防衛與防衛過當（刑法第 23 條）：

• 防衛情狀：存在「現在不法之侵害」。
• 防衛意思：主觀上認識該侵害並出於防衛目的。
• 防衛行為：須具備「適當性」（能有效排除侵害）與「必要性」（在所有能排除侵害之有效手段中，選擇侵害最小者）。
• 防衛過當（刑法第 23 條但書）：具備防衛情狀與防衛意思，但防衛行為逾越必要之程度，不能阻卻違法，但得減輕或免除其刑。

3. 現行犯逮捕（刑事訴訟法第 88 條、刑法第 21 條第 1 項）：

• 任何人得逕行逮捕現行犯，屬依法令之行為；但強制力之行使仍受比例原則之限制，逾越必要手段致人於死者，不得阻卻違法。

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解題方法

本題為經典實務案例（勇夫護孕妻勒斃小偷案）之改編題。解題切入點採用刑法犯罪審查之三階層體系（構成要件該當性 $\rightarrow$ 違法性 $\rightarrow$ 罪責），步驟如下：

1. 構成要件該當性：

• 客觀構成要件：甲反向緊拉乙之衣領，長時間壓迫乙之呼吸道，導致乙因呼吸衰竭死亡，甲之行為與乙之死亡結果間具有條件因果關係與客觀歸責。
• 主觀構成要件：甲係於自家突遭竊賊乙揮拳攻擊，為求自衛與保護孕妻而進行扭打制伏，難認具有剝奪乙生命之「殺人故意」，亦難認有單純損害乙生理機能之「傷害故意」；甲係基於壓制控制之意圖，但對於長時間拉緊衣領壓迫頸部可能造成窒息死亡之結果，依客觀情狀有預見之可能，甲疏未注意，成立過失。甲該當刑法第 276 條過失致死罪之構成要件。

2. 違法性階層檢驗：

• 依法令之行為（刑法第 21 條第 1 項）：乙侵入住宅行竊並揮拳攻擊，為加重竊盜或準強盜之現行犯。甲得依刑事訴訟法第 88 條行使逮捕權，但其使用緊勒衣領致死之手段，已超越逮捕現行犯所容許之必要程度，不成立阻卻違法。
• 正當防衛（刑法第 23 條前段）：
• 防衛情狀：乙侵入甲宅行竊，並揮拳攻擊甲，侵害甲之居住安寧、財產權及身體健康法益，侵害屬現在且不法。
• 防衛意思：甲知悉侵害存在，出於保護自己與懷孕妻子 A 之意思而反擊，具防衛意思。
• 防衛行為（必要性審查）：甲將乙推倒並跨坐於乙身上壓制後，乙之攻擊能力已受高度控制。甲仍持續以右手「反向緊拉乙之衣領」直至警察到場上銬，拉緊衣領足以壓迫氣管致窒息，並非當場所有能制止侵害手段中侵害最小者，手段違反必要性原則。

核心觀念 本題以命題當年（民國 108 年）法規為準（提醒：現行刑法第 140 條已於民國 111 年修正刪除侮辱公署罪並提高刑度，且經司法院憲法法庭 113 年憲判字第 5 號判決限縮適用；刑法第 135 條亦有修正，本題解答仍以 108 年當時法規為準）。

本題涉及多個刑法總則與分則之核心觀念：

1. 持有毒品罪之成立：毒品危害防制條例第 11 條第 2 項持有第二級毒品罪。
2. 當場侮辱公務員罪之認定：刑法第 140 條第 1 項前段。關鍵在於該罪要件為「當場侮辱」，不以「公然」為必要。
3. 妨害公務執行罪之「強暴」內涵：刑法第 135 條第 1 項。實務向來承認「間接強暴」，即對物施暴而間接對公務員職務之遂行產生物理阻礙者，亦屬強暴。
4. 妨害職務上掌管文書罪之客體：刑法第 138 條。公務員職務上製作中、尚未完成之偵訊筆錄，是否屬於「職務上掌管之文書」。
5. 法條競合與想像競合之罪數處理：刑法第 138 條與第 352 條之競合關係；妨害公務數個行為間之刑法第 55 條想像競合；持有毒品與妨害公務之刑法第 50 條數罪併罰。

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解題方法 本題為標準的刑法實例申論題。解題應採取「行為階段進程法」，按犯罪行為發生的時間序列與行為態樣切入，分點檢驗構成要件、違法性與罪責，最後綜合評價罪數競合：

• 切入點一（前階段）：涉嫌持有安非他命之刑事責任。
• 切入點二（言詞侮辱）：偵訊室內辱罵員警「三字經」及「警察都是垃圾、米蟲」之法律評價。
• 切入點三（對物施暴）：踢倒桌椅、文件散落一地之行為，是否該當妨害公務之強暴行為及是否成立毀損罪。
• 切入點四（撕毀筆錄）：撕毀未完成筆錄該當何罪，特別注意公文書定義及特別法優先原則。
• 切入點五（競合論罪）：依刑法第 55 條從一重處斷，並與前階段持有毒品罪依刑法第 50 條分併論處。

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選項分析（本題為實例申論題，以下就各行為態樣與爭點逐一論斷檢驗）：

一、甲持有安非他命之行為 安非他命屬於毒品危害防制條例第 2 條第 2 項第 2 款所列之第二級毒品。甲未經許可持有安非他命，構成毒品危害防制條例第 11 條第 2 項之「持有第二級毒品罪」。

二、甲辱罵三字經並大罵警察垃圾、米蟲之行為

1. 該當刑法第 140 條第 1 項前段侮辱公務員罪：員警乙正製作筆錄，為依法執行公務之際，甲當場辱罵乙「三字經」，屬抽象謾罵、侮蔑人格之行為。刑法第 140 條第 1 項前段僅以「當場」為要件，不以「公然」為必要，甲於偵訊室當場辱罵執勤員警，該當本罪。
2. 不成立刑法第 309 條公然侮辱罪與第 140 條第 2 項侮辱公署罪：警察局偵訊室並非不特定人或多數人得以共見共聞之場所，欠缺「公然」要件，故不該當刑法第 309 條公然侮辱罪，亦不成立 108 年當時法規之刑法第 140 條第 2 項公然侮辱公署罪。甲辱罵全體警察之言詞，實質上亦屬對執行職務之當場侮辱，為前述侮辱公務員行為所吸收評價。

三、甲將桌椅踢倒、文件散落一地之行為

1. 該當刑法第 135 條第 1 項妨害公務執行罪：本罪之「強暴」不限於對公務員身體直接施加物理力（直接強暴），凡以有形之物理力施加於物品，而間接對公務員產生威逼、妨害其順暢遂行職務者（

本題以命題當年（民國 108 年）法規為準。（現行法刑法第 185 條之 3 於民國 111 年修正提高刑度與增訂累犯加重規定，但基本構成要件與論罪原則相同。）

核心觀念

本題測驗公務員職務犯罪、妨害司法公正及交通刑法之綜合應用能力，核心法條與觀念如下：

1. 不能安全駕駛罪（刑法第 185 條之 3 第 1 項第 1 款）：吐氣所含酒精濃度達每公升 0.25 毫克以上而駕駛動力交通工具之構成要件。
2. 公務員違背職務受賄罪（刑法第 122 條第 2 項）：公務員收受賄賂與違背職務行為間之「對價關係」及「因而為違背職務行為」之加重要件（特別法為貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 5 款）。
3. 公務員違背職務行賄罪（刑法第 122 條第 3 項）：對公務員違背職務行為交付賄賂之處罰（特別法為貪污治罪條例第 11 條第 1 項）。
4. 公務員縱放依法逮捕拘禁之人罪（刑法第 163 條第 1 項）：查獲刑事現行犯時，人身自由已置於公權力管領之下即屬「依法逮捕之人」。
5. 純正身分犯與共犯（刑法第 29 條第 1 項、第 31 條第 1 項）：無公務員身分者教唆公務員犯特定身分之罪時之處罰依據。
6. 不作為犯與公文書不實（刑法第 213 條）：消極不舉發（不開單）是否構成公文書登載不實之檢驗。

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解題方法

本題為公職考試標準的三人實例題，解題切入點應採「分人分行為」之體系架構逐一檢討：

1. 甲（警察）：從公務員身分出發，審查其「收受 2,000 元」與「消極不開單、不移送」之違背職務關聯，檢驗受賄罪、縱放人犯罪、公文書登載不實罪及圖利罪之成立與競合。
2. 乙（酒駕者）：審查其先行之「酒駕行為」，以及後續「交付 2,000 元」之行賄行為；針對其逃避追訴之行為，檢驗期待可能性原則。
3. 丙（民意代表）：審查其「到場關說」請託警察放人之行為屬性，運用刑法第 31 條第 1 項身分犯共犯法理，精準論斷其教唆犯責任，並釐清其是否涉入行賄。

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選項分析

（本題為實例申論題，以下就甲、乙、丙三人應否成立犯罪及其罪名要件逐一詳加剖析說明：）

一、甲之刑事責任

1. 成立刑法第 122 條第 2 項違背職務收受賄賂因而違背職務罪

• 甲為依法令執行警察臨檢勤務之公務員（刑法第 10 條第 2 項第 1 款）。
• 乙酒測超標涉犯刑事罪責與行政違規，甲依法負有舉發及移送偵查之義務，其隱匿不開單、不移送，屬「違背職務之行為」。
• 乙所交付之 2,000 元名義上為「慰勞辛苦」，惟其給付實質上與甲「放行且不予開單、移送」具有對價關係，自屬「賄賂」。
• 甲收受賄賂後，確實實實行了未舉發、未移送並放行之違背職務行為，該當刑法第 122 條第 2 項之加重結果規定。（依特別法優先原則，實質上亦該當貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 5 款，於刑法評價中以刑法第 122 條第 2 項為構成要件之判斷基礎）。

2. 成立刑法第 163 條第 1 項公務員縱放職務上依法逮捕之人罪

• 乙酒測超標已該當刑法第 185 條之 3 之現行犯（刑事訴訟法第 88 條第 2 項）。實務見解認為，司法警察於臨檢現場查獲現行犯，行為人客觀上已處於警察公權力實力支配管領之下，即屬「依法逮捕拘禁之人」。
• 甲明知乙為現行犯，未解送檢察官而逕行讓其離去，主觀上具縱放故意，該當本罪。

3. 不成立刑法第 213 條公務員登載不實罪

• 刑法第 213 條以積極「登載不實事項於公文書」為要件。甲「未填製」舉發違反道路交通管理事件通知單，純屬消極不作為，並無登載不實公文書之行為，不構成此罪。

4. 不另論刑法第 131 條公務員圖利罪

本題以命題當年（民國 108 年）法規為準。現行法已修正刑法第 164 條提高罰金刑，惟犯罪成立要件與罪責評價均無不同。

核心觀念

1. 頂替罪之成立與既遂時點（刑法第 164 條第 2 項）：本罪屬抽象危險犯與即成犯，只要頂替人向公署冒名頂替，使司法權之追訴陷於誤導危險即告既遂，不以裁判者採信與否為必要。
2. 頂替者具結之效力與偽證罪之界限（刑法第 168 條）：頂替他人犯罪之人，實質上居於犯罪嫌疑人地位，法理上欠缺期待其真實陳述之期待可能性；依最高法院 69 年台上字第 3945 號判例，頂替人雖於訊問時具結，其具結無效，不成立偽證罪。
3. 犯人教唆他人頂替自己之可罰性（刑法第 29 條、第 164 條第 2 項）：犯人自己隱避雖屬人性防禦本能不罰，但「唆使他人頂替」已積極破壞司法權之正當行使，逾越防禦權界限，依最高法院 24 年上字第 4974 號判例，成立頂替罪之教唆犯。
4. 親屬容隱減免之性質與共犯適用（刑法第 167 條、第 31 條第 2 項）：第 167 條為「個人刑罰減免事由」，限於出於圖利親屬者始得享有；犯人唆使親屬頂替自己，係出於「圖利自己」，不得享有此減免特權。
5. 教唆犯之限制從屬形式（刑法第 29 條第 1 項）：教唆犯之成立以正犯著手實行具備構成要件該當性與違法性之不法行為為前提。

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解題方法

處理刑法妨害司法罪章的實例題，應嚴格遵循​「先正犯、後共犯」​的作答體系：

1. 先檢驗正犯乙之刑責：

• 檢討出庭冒名頂替是否構成頂替罪（著手、既遂、配偶特權減免）。
• 檢討具結後陳述是否構成偽證罪（分析「供後具結」之形式規定與「實質具結效力」之爭點）。

2. 次檢驗共犯甲之刑責：

• 依共犯從屬性，檢討甲教唆乙頂替自己之行為（爭點在於被告自我防禦權界限）。
• 檢討甲是否能主張刑法第 167 條配偶容隱之減免（身分與減免事由之從屬性）。
• 檢討甲是否構成教唆偽證罪（正犯不成立偽證，共犯無所從屬）。

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實例剖析與論罪檢驗

一、乙之刑事責任

(一) 乙出庭證稱毒品為其所有，成立刑法第 164 條第 2 項之頂替罪

1. 構成要件該當性：

• 客觀上，甲為非法持有毒品之被起訴犯人，乙向法院虛偽陳述毒品為其所有，主動代替甲承擔刑事追訴之責任，該當「頂替」行為。
• 主觀上，乙明知甲為犯人，具備頂替之故意，且具有「意圖使犯人甲隱避」之不法意圖。

2. 既遂判斷：

• 頂替罪保護法益為國家司法權行使之正確性，性質上為抽象危險犯與即成犯。乙於審判期日出庭主張毒品為其所有時，妨害司法追訴之危險即已發生，縱然法院最終不採信其證詞仍判甲有罪，無礙本罪之既遂。

3. 違法性與罪責：

• 乙無阻卻違法事由，具備責任能力與罪責。

4. 個人刑罰減免事由：

• 乙為甲之合法妻子，其頂替行為係基於配偶親情圖利犯人甲，依刑法第 167 條規定，得減輕或免除其刑。