107 高普考高考三級 智慧財產行政 世界貿易組織法規(與貿易有關之智慧財產協定) 考古題詳解

本題詳解以命題當年（民國 107 年）之世界貿易組織（WTO）法規為準；現行 TRIPS 協定關於國民待遇原則之規範文意與架構均同，未作實質修正。

核心觀念

本題測驗考生對《與貿易有關之智慧財產協定》（TRIPS 協定）中最核心、最基礎之實體規範——「國民待遇原則」（National Treatment）之全面理解與條文統整能力。 涉及之核心法條與觀念如下：

1. 法條依據：TRIPS 協定第 1 條第 3 項（適用對象之定義）、第 3 條第 1 項（國民待遇原則本體及既存公約例外）、第 3 條第 2 項（司法與行政程序之例外）及第 3 條腳註 3（「保護」之廣義範疇）。
2. 制度定位：國民待遇原則與最惠國待遇原則（第 4 條）同為 WTO 智慧財產權體系之基石，目的在於消弭會員基於「國籍」所為之內外歧視。
3. 實務見解：WTO 爭端解決小組及上訴機構判決（如 EC – Trademarks and Geographical Indications 案、US – Section 211 Appropriations Act 案、US – Section 337 案）對「不低於本國國民之待遇」（treatment no less favourable）與「影響競爭條件」（conditions of competition）之闡述。

解題方法

本題屬於標準的「五段式清單型申論題」，題目已具體指明五大核心要點：重要性、適用範圍、適用對象、構成要件、例外規定。 解題應採取「直接破題、架構對應、法條與實務並陳」的演繹法：

1. 結構切入：嚴格依題目所要求的五個要點設大標題或分點，展現法學層次與閱卷友善度。
2. 法理鋪陳：避免僅抄寫條文白話翻譯，必須帶出 TRIPS 協定透過「搭便車機制」（incorporation by reference）將傳統國際公約（巴黎公約、伯恩公約等）納入規範體系的立法技術。
3. 實務深化：在構成要件與例外規定中，精準援引「腳註 3」對「保護」之擴張解釋，以及行政訴訟程序中對「代理人指定／送達代收處所」之必要性檢驗標準。

選項分析

本題為高考三級申論題，無選擇題選項。依命題旨趣將題目要求的五個面向逐一剖析如下：

• 重要性：若僅回答「消除歧視」層次過薄，須自「消弭國籍貿易壁壘」、「調和傳統公約保護落差」、「引進 WTO 爭端解決機制之實效性」三大層面立論。
• 適用範圍：考生極易漏答「智慧財產權之保護」在 TRIPS 協定下的廣義涵義。依第 3 條腳註 3，範圍絕非僅限實體權利，尚囊括程序、取得、維持及執法等。
• 適用對象：切忌直接寫「其他國家之人」，法理上 TRIPS 係以「會員之國民」（Nationals of other Members）為核心，並依第 1 條第 3 項準用巴黎、伯恩、羅馬公約之「連結點（nexus）標準」（國籍、住所、營業所等）。
• 構成要件：須自「主體（外國國民）」、「標的（屬於保護事項）」、「比較基準（本國國民）」及「實質標準（待遇不低於／競爭條件無實質不利）」四要件完整架構。
• 例外規定：須精準拆解為兩大層次——第 3 條第 1 項引用的既存智慧財產公約實體例外（如伯恩公約第 6 條報復條款、鄰接權限縮），以及第 3 條第 2 項之程序與代理人例外（含嚴格之「比例原則／非變相貿易限制」檢驗）。

解題技巧

1. 記憶口訣與結構對稱：答題時緊扣「誰適用（對象） $\rightarrow$ 管什麼（範圍） $\rightarrow$ 怎麼判斷違法（要件） $\rightarrow$ 排除情形（例外） $\rightarrow$ 為何如此重要（重要性）」，順序清晰分明。
2. 陷阱提示：

• 易混淆「國民待遇」與「最惠國待遇」：國民待遇是「本國人 vs. 外國人」之縱向比較；最惠國待遇是「甲國人 vs. 乙國人」之橫向比較。
• 忘記「鄰接權之特則」：TRIPS 第 3 條第 1 項中段針對表演人、錄音物製作人及廣播機構，明確限制國民待遇僅適用於「本協定明定之權利」，不可概括準用羅馬公約。
• 誤以為「程序不同即屬違反」：第 3 條第 2 項明確容許要求外國人指定代理人或送達代收人，只要符合「必要性」且「未構成變相貿易限制」，即屬合法例外。

【答案】

一、TRIPS 協定國民待遇原則之重要性

1. 奠定非歧視待遇之基石：國民待遇原則（National Treatment）與最惠國待遇原則（Most-Favoured-Nation Treatment）並列為 WTO 國際多邊貿易體系中消弭貿易障礙與歧視待遇的兩大支柱。
2. 防杜變相貿易保護主義：確保各會員不得藉由本國智慧財產權法令對外國權利人施加不當限制或差別待遇，進而促進跨國技術轉移、授權與外人直接投資。

核心觀念

本題測驗世界貿易組織（WTO）《與貿易有關之智慧財產協定》（TRIPS 協定）第 27 條所定「可專利性（Patentable Subject Matter）」及其例外排除規範，並檢視我國法制之調和與符合性。涉及核心法規如下（本題以命題當年民國 107 年法規為準，現行法相關條文架構維持一致）：

1. TRIPS 協定第 27 條第 1 項：明定所有技術領域之發明，只要具備新穎性（novelty）、進步性（inventive step / non-obvious）及產業利用性（capable of industrial application / useful），均應享有獲准專利之權利，且不得因技術領域而有所歧視。
2. TRIPS 協定第 27 條第 2 項及第 3 項：賦予會員國得將特定標的排除於可專利性之外的裁量權限（公序良俗、醫療方法、動植物與主要生物方法，以及植物品種保護要求）。
3. 我國《專利法》第 24 條：明定法定不予發明專利之標的。
4. 我國《植物品種及種苗法》：依據獨立特別制度（sui generis system）保護植物品種權之專法。

解題方法

本題採「國際規範要件 $\rightarrow$ 國內法對照 $\rightarrow$ 適法性檢驗」之層次開展：

1. 拆解 TRIPS 協定排除規範：區分「第 27 條第 2 項之公序良俗排除（一般性排除）」與「第 27 條第 3 項之特定技術標的排除（列舉性排除）」，並特別點出第 3 項第 (b) 款之「微生物不得排除」與「植物品種強制保護義務」。
2. 對照我國《專利法》規定：逐款檢視我國《專利法》第 24 條各款法定不予專利標的，是否精準落在 TRIPS 容許排除的範圍內，無恣意擴大排除。
3. 對照我國《植物品種及種苗法》規定：針對植物品種未受專利保護之情形，論證我國制定專法賦予「植物品種權」，完全符合 TRIPS 第 27 條第 3 項第 (b) 款所要求之「有效之個別特別制度（effective sui generis system）」。

選項分析（申論審題拆解）

本題為公職申論題型，無選擇題選項；審題應掌握兩大子題並確立對應得分結構：

1. 子題一：TRIPS 協定針對可專利性之排除規定

• 爭點一（第 27 條第 2 項）：會員國為保護公共秩序或善良風俗（ordre public or morality），包括保護人類、動植物之生命或健康，或避免對環境造成嚴重損害，得排除其專利性；但不得僅因該發明之實施為會員國內法所禁止，即一概予以排除。
• 爭點二（第 27 條第 3 項第 (a) 款）：治病之診斷、治療及外科手術方法（diagnostic, therapeutic and surgical methods for the treatment of humans or animals）得排除可專利性。
• 爭點三（第 27 條第 3 項第 (b) 款）：除「微生物（micro-organisms）」以外之動植物，以及除「非生物（non-biological）及微生物方法（microbiological processes）」以外、生產動植物之主要生物方法（essentially biological processes），得排除可專利性。但會員國應以「專利」、「有效之個別特別制度（effective sui generis system）」或「兩者合併」之方式保護植物品種（plant varieties）。

2. 子題二：我國《專利法》及《植物品種及種苗法》之符合性檢驗

• 專利法部分：《專利法》第 24 條將動植物、生產動植物之主要生物學方法（但書保留微生物學方法）、人類或動物之診治及外科手術方法、妨害公序良俗者列為不予專利，各款內容皆未超出 TRIPS 協定之授權邊界，且微生物本身與微生物學製法均可獲專利，完全符合協定。
• 植物品種及種苗法部分：我國雖將植物排除於專利保護之外，但另立專法保障培育者之植物品種權，提供完備之實體權利與行政救濟程序，屬於公認之「有效個別特別制度」，落實 TRIPS 第 27 條第 3 項第 (b) 款之義務。

解題技巧

1. 嚴守例外從嚴原則與但書細節：

• TRIPS 第 27 條第 2 項明定「不得僅因國內法禁止實施即予排除」（例如某國禁止販售特定避孕器材，不得僅憑此禁止其申請專利，必須達到妨害公序良俗之程度）。

以命題當年（民國 107 年）法規為準（註：TRIPS 協定第 61 條自簽署生效迄今未經文字修正，現行規範與命題當年一致）。

核心觀念

本題測驗世界貿易組織（WTO）《與貿易有關之智慧財產協定》（TRIPS 協定）第三編「智慧財產權之執行」第五節「刑事程序」（Criminal Procedures）第 61 條的實體規範，以及 WTO 爭端解決機構於指標性判決「中國—影響智慧財產權保護與執行措施案」（China – Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights, WT/DS362/R，簡稱 DS362 案，2009 年爭端解決小組報告）對第 61 條構成要件的權威解釋。核心法律要點包含：

1. TRIPS 協定第 61 條的體系定位與內容：會員國之最低強制刑事保護義務範圍、應提供之刑罰手段（自由刑與罰金刑之嚇阻效果及罪刑相當原則）、沒入與銷毀配套措施，以及對其他智慧財產權之任意適用條款。
2. 法定三大要件之司法解釋：

• 「適用範圍」（Scope）：第 61 條強制刑事規範之客體界限（商標仿冒與著作權剽竊），及其與第 51 條註腳 14 的關聯。
• 「故意」（Wilful）：主觀違法性認知與主觀過錯（Mens Rea）。
• 「商業規模」（On a Commercial Scale）：小組確立的「產品特定性與市場特定性」標準，以及會員設立刑事起訴門檻（Thresholds）之適法性界限。

解題方法

本題屬標準的「條文釋義＋指標案例」二階段考題，解題切入點如下：

1. 第一子題（重要性與內容）：

• 採「規範價值（重要性）$\rightarrow$ 條文架構（實質內容）」展開。
• 「重要性」必須點出：智財權原則上屬私權，民事救濟為常態；第 61 條是 TRIPS 協定唯一強制要求會員動用國家刑罰公權力的條文，兼顧嚇阻侵權與避免刑罰過度介入私權市場的平衡。
• 「內容」必須完整鋪陳：強制義務的客體、應具備的制裁手段（具嚇阻性之自由刑與罰金刑、沒入與銷毀侵權物品及主要犯罪工具）、任意規範條款（對其他智財權得由會員自選是否入刑）。

2. 第二子題（三大法律要件於 WTO 案例法之解釋）：

• 務必援引 2009 年「中國—智慧財產權案（DS362）」。
• 逐一拆解三大要件：
• 適用範圍：限於「商標仿冒」與「著作權剽竊」，排除專利、營業秘密等，並引申第 51 條註腳 14 對「仿冒標籤商標」及「剽竊重製物」的嚴格定義。
• 故意：屬於心理狀態（Mental state），排除單純過失與無過失責任，要求行為人具備認知侵害與追求違法結果的主觀要件。
• 商業規模：此為 DS362 案的核心攻防焦點。必須精確寫出小組報告的定性——「特定產品在特定市場中，通常或典型商業活動之規模與程度」（the magnitude or extent of typical or usual commercial activity with respect to a given product in a given market），闡明其不宜以齊頭式固定數額規範，而具有個案市場的相對性。

選項分析

本題為公職人員高考三級申論題，非選擇題，故無個別選項。

惟本題第二小題涉及之「中國—智慧財產權案（DS362）」中，兩造之攻防立場及專家小組（Panel）的實質裁定具有「對立選項」之實質辯證意涵，考生於作答時應清晰辨析其主張與小組立場之異同：

1. 美國主張（起訴方立場）：中國刑法及司法解釋設立數額或獲利門檻（如非法經營數額人民幣五萬元等）作為刑事立案標準，造成低於該門檻之侵權行為享有「刑事避風港」（Safe Harbors），即便在特定低單價商品市場已達商業營銷規模亦無法發動刑罰，違反第 61 條。
2. 中國主張（被訴方立場）：第 61 條未明文規定「商業規模」之具體數額，會員享有制度裁量權（自主權）；對於門檻以下之侵權行為，中國已施以行政處罰與民事制裁，已足以履行協定義務。
3. 小組裁定（定案法律見解）：

• 在法律定義上支持美國的客觀說：認定「商業規模」並非由會員任意訂定數字，而是客觀反映該產品在該市場上的典型商業行為。
• 在判決結果上駁回美國請求：因美國未能提出足夠的實證市場數據，證明中國市場上何種特定商品之典型商業規模確實落於中國刑法門檻之下，屬於「舉證不足」（Failed to establish its claim），故未裁定中國門檻違反第 61 條。

解題技巧

1. 關鍵術語對應（法條與判決）：

• 條文必背關鍵字：Wilful trademark counterfeiting（故意商標仿冒）、Copyright piracy on a commercial scale（商業規模之著作權剽竊）、Sufficient to provide a deterrent（足以提供嚇阻）、Crimes of a corresponding gravity（相應嚴重程度之犯罪）。
• 判決必背定式句：DS362 小組對商業規模之裁定——Typical or usual commercial activity with respect to a given product in a given market。

2. 常見盲點與防錯陷阱：

• 陷阱一：誤以為專利侵害也必須受刑事處罰。切記第 61 條第一句強制要求入刑的僅有「商標」與「著作權」，專利、營業秘密、地理標示等均屬第 61 條末句之任意性規範（Members may provide...）。
• 陷阱二：誤以為 DS362 案判決中國門檻違法。小組雖然確立了不利於固定高額門檻的法理見解，但最終以美國舉證不足為由，判定美國未成功證明中國法違約。若在考卷上寫「小組認定中國敗訴/違法」，會嚴重失分。

3. 版面排版竅門：