114 高普考高考三級 法制 民事訴訟法與刑事訴訟法 考古題詳解
第 一 題25 分
甲起訴乙，聲明被告乙應返還動產 A 物予原告甲，請求法院就侵權損害賠償請求權及不當得利返還請求權擇一為判決。
就原告主張的侵權損害賠償請求權，受訴法院認為有理由；就不當得利返還請求權，原告的舉證未能使受訴法院獲得確信心證。受訴法院僅依侵權行為規定，判決命被告乙返還動產 A 物予原告。
判決確定後一年，乙仍未將 A 物返還予甲，甲又依不當得利規定，向乙住所地的法院起訴，請求法院判決命被告乙將 A 物返還予原告甲。
對於甲的再次起訴，受訴法院應如何裁判？
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核心觀念
本題考點是「選擇合併」與確定判決既判力的客觀範圍，並進一步判斷甲再次起訴是否欠缺權利保護必要。以下以命題當年（民國114年）法規為準。
依民事訴訟法第400條第1項，確定判決就「經裁判的訴訟標的」有既判力。依實務採取的傳統訴訟標的理論，原告主張數個實體法上請求權，請求法院擇一判其勝訴，是選擇合併；法院認其中一個請求有理由，即可判原告勝訴，對其餘請求無須裁判。
解題方法與涵攝
先分辨前後兩訴是否在前案既判力範圍內，再檢視甲是否仍有另行起訴、取得判決的實益。
前案中，甲以侵權損害賠償請求權及不當得利返還請求權擇一請求乙返還 A 物。法院認侵權請求有理由，依選擇合併的審判方式，只判命乙返還 A 物，並未裁判不當得利請求。因此，前案既判力及於經裁判的侵權請求，不及於未經裁判的不當得利請求。
甲後來改依不當得利請求返還同一動產，雖然給付目的相同，但該請求權未經前案裁判，故後訴不在前案既判力的客觀範圍內，不能只因給付聲明相同，就認定違反一事不再理。
第 二 題25 分
丙向管轄法院起訴乙，請求被告乙返還不當得利新臺幣（以下同）300 萬元及其利息予被繼承人甲的共同繼承人丙、丁。
丙主張：被告乙女為甲入住 A 安養中心前的同居人，其未告知甲的子女丙、丁，私自將甲遷到 B 安養中心；乙於甲住於安養中心期間，私自拿取甲的存摺、印章及提款卡，自甲的某銀行帳戶提領共 300 萬元。甲於今年初過世後，其共同繼承人丙、丁整理甲的遺產，始察知乙提款一事，現依不當得利規定請求返還。
被告乙則以甲同意其提款供作生活、醫藥、看護等費用為抗辯。
試問：
丙的起訴是否合法？
就乙得利有無法律上原因的要件事實，應由何人負舉證責任？
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核心觀念
本題考兩個爭點：
- 繼承人就遺產債權起訴的當事人適格：甲死亡後，對乙的返還請求權是否屬於遺產，由丙單獨起訴，或應由全體繼承人共同起訴。
- 不當得利「無法律上原因」的舉證責任：應依不當得利類型及民事訴訟法第277條分配舉證責任。
以下以命題當年（民國114年）法規及實務見解為準。
解題方法
先判斷甲對乙是否有返還請求權，以及該請求權於甲死亡後如何由繼承人承受，再判斷丙是否能單獨行使。接著，依乙取得款項是否基於甲的給付，判斷屬於何種不當得利，並分配要件事實的舉證責任。
一、丙的起訴是否合法？
甲帳戶中的存款債權屬於甲的財產。乙自甲帳戶提領款項，如無法律上原因，甲原得依民法第179條請求返還；甲死亡後，該返還請求權成為遺產，由繼承人承受。
依民法第1151條，繼承人有數人時，遺產分割前，各繼承人對遺產全部為公同共有。乙所提領的款項所生返還請求權，亦由丙、丁公同共有。就公同共有債權請求債務人向全體履行，屬於公同共有權利的行使，依民法第828條第3項，原則上應得全體公同共有人同意；訴訟上須由全體繼承人共同起訴，始具當事人適格。
本題丙僅請求乙將款項及利息返還給丙、丁，並未由丁共同起訴。此項請求是行使丙、丁公同共有的返還債權，非丙單獨請求回復公同共有財產的情形，不能僅以丙是共同繼承人即認為可單獨起訴。
因此，丙的起訴欠缺當事人適格，法院應以判決駁回其訴。丙、丁共同起訴，或由丁同意丙行使該公同共有債權，始符合公同共有債權行使的要求。
二、「乙得利有無法律上原因」由何人負舉證責任？
民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己的事實者，就該事實負舉證責任。不當得利依民法第179條請求返還者，原告原則上須證明受益人受有利益、原告受有損害、兩者間有因果關係，並且受益欠缺法律上原因。
第 三 題25 分
甲因涉嫌觸犯刑法第 226 條之 1 強制猥褻而故意殺被害人罪，經目擊證人乙報案後旋即遭警方逮捕。於警方依刑事訴訟法第 95 條對甲為權利告知後，甲即表示放棄緘默權，警方遂開始詢問甲涉案情節。
試問：依 113 年憲判字第 8 號：
(一) 如甲於警詢中自白犯罪，惟於審判中否認犯罪，則甲之警詢筆錄是否有證據能力？（12 分）
(二) 如甲表示沒錢延聘律師，警方於警詢中應否為甲指定辯護人？（13 分）
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核心觀念
本題考憲法法庭 113年憲判字第8號對死刑案件偵查、調查階段辯護權的要求，以及違反該要求時警詢自白的證據能力。
甲涉嫌刑法第226條之1強制猥褻而故意殺害被害人罪，屬於該判決所稱「以死刑為最重本刑」的故意殺人案件。判決主文第三項指出，檢察官、司法警察官或司法警察認人民涉嫌此類犯罪，人民到場接受訊問或詢問時，應有辯護人在場並得為其陳述意見。
**以命題當年（民國114年）法規為準。**以下並依113年憲判字第8號已宣示的憲法要求作答。
解題方法
先判斷甲所涉罪名是否落入113年憲判字第8號的適用範圍，再分別處理兩個不同問題：
- 甲放棄緘默權，是否等於放棄律師協助權？
- 未有辯護人在場時所取得的自白，依何種規則判斷證據能力？
- 甲無力聘請律師時，警方應如何落實辯護人在場的保障？
緘默權與受律師協助權是不同的訴訟防禦權；放棄其中一項，不當然等於放棄另一項。
（一）警詢自白有無證據能力
甲所涉刑法第226條之1案件，以死刑為最重本刑，屬113年憲判字第8號主文第一項案件。依該判決主文第三項，在警詢時甲應有辯護人在場並得為其陳述意見。
題目只交代警方已依刑事訴訟法第95條告知權利，甲放棄緘默權後即接受詢問，沒有辯護人在場的事實。甲放棄緘默權，只表示願意回答問題；不能因此推論甲也放棄受律師協助權。警方仍應保障其辯護人在場的權利。
第 四 題25 分
甲因重傷罪遭地方法院判處有期徒刑七年，甲上訴後經高等法院判決駁回，本案因當事人均未再上訴而告確定。
試問：
(一) 如乙為本案一審受命法官，於甲提再審時，應否迴避？（12 分）
(二) 如乙為本案二審陪席法官，於甲提再審時，應否迴避？（13 分）
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核心觀念與法源
本題考查刑事再審程序中，曾參與原確定案件審判的法官是否應迴避。判斷重點是：法官是否曾參與「據以聲請再審的刑事確定裁判」，而非其在原審的職務名稱是受命法官或陪席法官。
以命題當年（民國 114 年）法規為準，刑事訴訟法第 17 條第 8 款規定，法官曾參與前審裁判者，應自行迴避。憲法法庭 112 年憲判字第 14 號判決進一步指出，法官曾參與據以聲請再審的刑事確定裁判者，於該再審程序應自行迴避。這是為了確保法官以中立立場審查原裁判，避免形成「自己審查自己裁判」的疑慮。
刑事訴訟法第 17 條第 9 款後於民國 115 年增訂，明文規定法官曾參與據以再審或非常上訴之確定裁判者應自行迴避；命題時尚未增訂，但憲法法庭 112 年憲判字第 14 號判決意旨已可適用。
解題方法
先確認原案已因雙方未再上訴而確定，甲提起的救濟是針對這件刑事確定案件聲請再審。接著判斷乙是否曾以合議庭法官身分參與該案審判並參與裁判。
受命法官與陪席法官都是合議庭的組成法官，職務分工不同，不影響其是否參與裁判。只要乙曾參與原審合議庭的裁判，即應在該確定案件的再審程序中自行迴避。
（一）乙為一審受命法官
應迴避。