112 一般警察特考三等 警察法制人員 智慧財產權法 考古題詳解
第 一 題
甲公司為從事電腦散熱風扇及散熱片之專業製造商，其研發各項產品而取得經濟部智慧財產局核准及公告之「A 散熱器」新型專利權及「B 散熱器」新型專利權。乙公司未獲得甲公司同意或授權，竟製造侵害該「A 散熱器」新型專利權之產品銷售，乙公司則辯稱因甲公司於「A 散熱器」新型專利權產品上並未標示專利證書號數，故不知該產品有專利權。
另「B 散熱器」新型專利權因不具進步性，經舉發後，被智慧財產局撤銷專利權。然於撤銷前，甲公司發現丙公司製造及販售侵害該「B 散熱器」新型專利權之產品時，甲公司即申請取得智慧財產局所作成的無法否定新穎性及進步性的新型專利技術報告，並向丙公司提起專利侵權訴訟。
該新型專利權被撤銷後，丙公司即主張甲公司所提起之專利侵權訴訟，導致其受有損害，請求甲公司賠償。請附理由詳答下列問題：
(一) 請說明甲公司所有之專利權可排除他人為哪些行為及其對乙公司請求損害賠償之舉證責任為何？（10 分）
(二) 請說明新型專利技術報告之法律性質及甲公司應如何舉證始能對丙公司免責？（14 分）
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核心觀念與解題方法
**以命題當年（民國 112 年）法規為準。**本題考新型專利權的排他範圍、未標示專利號數時的損害賠償舉證，以及新型專利技術報告的法律性質與專利權遭撤銷後的免責要件。
解題時依序處理三件事：先確認新型專利權可排除哪些「實施」行為；再依專利物是否有標示判斷誰須證明侵權人知情；最後區分技術報告的效力與專利法第 117 條的免責條件。
（一）專利權排除範圍及對乙請求損害賠償的舉證責任
1. 新型專利權的排他範圍
依專利法第 120 條準用第 58 條第 1 項、第 2 項，物品新型專利權人得排除他人未經同意實施該新型。物品的實施包括：
- 製造
- 為販賣之要約
- 販賣
- 使用
- 為上述目的而進口
專利權是排除他人未經同意實施的排他權。題目已說乙製造並銷售侵害 A 散熱器新型專利權的產品，製造與販賣都屬受排除的實施行為。
2. 未標示專利號數時的舉證責任
依專利法第 120 條準用第 98 條，專利物上應標示專利證書號數；不能在專利物本體標示者，可以在標籤、包裝或以其他足以引起他人認識的顯著方式標示。未附加標示而請求損害賠償時，專利權人須證明侵害人明知或可得而知該物為專利物。
本題甲未在 A 散熱器產品上標示專利證書號數，乙也以不知該產品有專利權抗辯。因此，甲不能僅以乙製造、銷售侵權產品即請求損害賠償；甲須進一步舉證乙明知或可得而知該產品是專利物。可依個案提出的證據包括：甲曾通知乙專利權及專利號數、乙曾查閱相關專利資料，或乙作為同業製造商，依其營業性質與行為情形可得知該專利權等。
須區分排除侵害與損害賠償：未標示專利號數，影響的是第 98 條所定損害賠償請求的知情舉證，不會因此消滅專利權，也不當然阻卻排除侵害請求。
（二）新型專利技術報告的法律性質及甲對丙的免責舉證
1. 技術報告的法律性質
新型專利採形式審查，專利權是否符合新穎性、進步性等實體要件，未經核准階段的實體審查。依專利法第 115 條，新型專利技術報告是智慧財產局就相關專利要件所作的比對報告，供權利行使或技術利用參考。
第 二 題
甲作詞作曲家將其所創作之任何詞、曲音樂著作「專屬授權」予乙公司，授權內容包括重製、公開演出、公開傳輸、改作、出版、發行等。
「A 歌」之詞曲為甲所創作，而丙歌手未經同意或授權即在其售票演唱會上演唱「A 歌」。
另甲亦具藝術天分，而將其所完成之臺灣著名觀光景點素描畫作集結成「B 畫冊」出版，並以「非專屬授權」方式授權予丁印製及銷售。不料，戊竟將「B 畫冊」掃描後並數位化後上傳至其個人網站供人下載營利。
請附理由詳答下列問題：
(一) 著作財產權專屬授權及非專屬授權之意義及法律效果為何？（12 分）
(二) 丙歌手之行為是否構成著作權之侵害以及何人得為訴訟上之主張？（12 分）
(三) 戊之行為是否構成著作權之侵害以及何人得為訴訟上之主張？（12 分）
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核心觀念
本題考查著作財產權的專屬授權與非專屬授權，以及未經授權公開演出、重製、公開傳輸著作時，誰有權主張民事及刑事救濟。
以下以命題當年（民國 112 年）法規為準。依當年《著作權法》第 37 條，授權範圍依當事人約定；約定不明的部分推定為未授權。專屬授權範圍內，專屬被授權人得以著作財產權人地位行使權利並以自己名義訴訟，原著作財產權人則不得在該範圍內行使權利。
解題方法
先確認利用行為涉及哪一種著作財產權，再核對該權利是否包含於授權範圍；接著依授權性質，判斷由誰行使權利及提起訴訟。
本題中，現場演唱涉及音樂著作的公開演出；掃描畫冊涉及重製，上傳網站供人下載則涉及公開傳輸。甲對 A 歌是專屬授權，對 B 畫冊則是非專屬授權，兩者的權利行使主體不同。
（一）專屬授權與非專屬授權的意義及法律效果
專屬授權是著作財產權人在約定範圍內，授權被授權人獨占行使特定著作財產權。依《著作權法》第 37 條第 4 項，被授權人在授權範圍內得以著作財產權人地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上行為；原著作財產權人於專屬授權範圍內不得再自行行使該權利。未授權的利用方式、地域或期間，仍依契約約定及第 37 條第 1 項判斷。
非專屬授權是著作財產權人授權他人於一定範圍利用著作，但不因此排除權利人自行利用或再授權第三人。非專屬被授權人除經權利人同意外，不得將受授權利再授權他人；其身分並不等同著作財產權人，原則上也不能以自己名義主張著作財產權受侵害。
兩種授權都不是著作財產權讓與。授權的地域、期間、利用內容及方式，以契約約定為準；約定不明的部分推定未授權。
（二）丙歌手演唱 A 歌是否侵權及訴訟主體
A 歌的詞曲為音樂著作。《著作權法》第 26 條規定，著作人專有公開演出音樂著作的權利。丙在售票演唱會上演唱 A 歌，是向公眾公開演出該音樂著作；題示又表明丙未經同意或授權，且屬售票演出，並無題示事實足以適用非營利活動等限制。因此，丙的行為侵害 A 歌的公開演出權。
甲已將 A 歌的公開演出權專屬授權乙公司，乙在授權範圍內得以著作財產權人地位主張權利，並得以自己名義提起民事訴訟。甲則不得在該專屬授權範圍內自行行使權利。
第 三 題
甲為專業美髮品牌公司，並為註冊「XYZ」商標之商標權人，指定用於洗髮精等商品。
乙公司未經甲公司授權使用，竟經由網路營業據點販賣具有與該商標「XYZ」字樣完全相同之洗髮精，甲公司主張乙公司侵害其商標權。乙公司則抗辯其所販賣之洗髮精，係經由甲公司所銷售流通於市場後，而輾轉由 A 髮型美容院販賣予乙公司。
不久後，甲公司又在網路上發現丙公司所生產及販賣的洗髮精，未經甲公司授權使用而在外包裝及瓶裝上貼上甲公司所註冊之「XYZ」商標。甲公司亦主張丙公司侵害其商標權，丙公司則抗辯其一直使用「XYZ」於洗髮精產品上，迄今已經使用 30 年，但未註冊商標，亦不知「XYZ」已由甲公司註冊而取得商標權。
另丁髮廊新開幕，於是在其廣告文宣、網頁及臉書粉絲團上，宣傳來店即可參加抽獎活動，抽中即送「XYZ」洗髮精。甲公司亦主張丁髮廊未經同意及授權便使用「XYZ」的商標於相關廣告文宣、網頁及臉書粉絲團上而侵害其商標權。請附理由詳答下列問題：
(一) 乙公司是否得以「權利耗盡原則」抗辯之？（10 分）
(二) 丙公司是否得以「善意先使用」抗辯之？（15 分）
(三) 丁髮廊是否得以「商標合理使用」抗辯之？（15 分）
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**法規基準：以下以命題當年（民國112年）有效之商標法為準。**本題主要適用商標法第36條第1項第1款、第3款及第2項；民國112年商標法修正後，這些條文的規範架構已包括描述性與指示性合理使用、善意先使用及商標權耗盡。作答應依題示行為分別判斷各款要件。
（一）乙公司能否以權利耗盡原則抗辯？（10分）
核心觀念與法條
商標法第36條第2項規定，附有註冊商標的商品，由商標權人或經其同意之人於市場上交易流通後，商標權人原則上不得就該商品再主張商標權。這是商標權耗盡原則，又稱第一次銷售原則；其適用對象是已合法投入市場的「該商品」，因此不會使仿冒品也因轉售而取得合法地位。
涵攝
題目所述洗髮精若確為甲公司或經甲同意之人製造，並由甲公司合法銷售、投入市場，乙再向髮型美容院購買並轉售，則乙對該批真品的再販售原則上可主張權利耗盡。甲不能僅以乙未取得轉售授權，便禁止該真品繼續流通。
但題目只記載乙的說法，尚須確認其所販賣的商品確為甲公司合法投入市場的同一批商品。若是乙或他人自行製造、貼附商標的仿冒品，或商品已變質、受損等有正當事由足以影響商標所保障的品質功能，便不能僅憑「輾轉購自髮型美容院」主張耗盡。
小結
乙就能證明為甲或經甲同意而合法投入市場的真品，可主張權利耗盡；此抗辯不及於仿冒品或其他不符要件的商品。
（二）丙公司能否以善意先使用抗辯？（15分）
核心觀念與法條
商標法第36條第1項第3款規定，在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似商標於同一或類似商品或服務者，不受該商標權效力拘束；但商標權人得要求使用人附加適當區別標示。
善意先使用是商標權效力的例外，須具備：
- 使用開始於他人提出商標註冊申請之前。
- 使用人於該申請日前，已在我國將相同或近似商標使用於同一或類似商品或服務。
- 使用出於善意，並有實際商標使用事實。
是否知道他人已取得商標權，不是唯一判斷標準；關鍵在於使用人是否於註冊申請前善意開始使用，以及其使用是否符合條文要件。
涵攝
丙主張其將「XYZ」用於洗髮精已有30年。洗髮精與甲指定使用的洗髮精為同一商品，且「XYZ」字樣相同。若丙能證明其確於甲提出商標註冊申請前，已在我國善意、持續以商標方式使用「XYZ」於其洗髮精，便符合善意先使用的核心要件。
丙所稱「不知甲已註冊商標」本身並不足以成立抗辯；題目也未交代丙實際開始使用的日期、地區及使用方式。因而須以丙能提出註冊申請日前實際使用的證據為前提。