107 司法特考三等 檢察事務官偵查實務組 智慧財產權法 考古題詳解

本題涉及之法規以命題當年（民國 107 年）商標法為準。現行商標法後續雖有修正（如引進加速審查機制、商標爭議審議程序之調整等），惟本題所涉及之商標識別性、未註冊著名商標保護、商標變換使用廢止及侵權救濟等實體要件，實質內涵均維持一致。

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核心觀念

1. 商標識別性審查（說明性標誌）：

• 商標法第 29 條第 1 項第 1 款：僅由表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明所構成者，不得註冊（欠缺先天識別性）。
• 商標法第 29 條第 2 項：後天識別性（次級意義，Secondary Meaning）之取得與舉證。
• 商標法第 31 條第 1 項：不符註冊要件者，應為核駁審定。

2. 未註冊著名商標之保護：

• 商標法第 30 條第 1 項第 11 款：相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。著名商標之保護不以在中華民國境內註冊為前提。
• 商標法第 48 條第 1 項、第 46 條：商標註冊公告後 3 個月內，任何人認有違反同法第 30 條第 1 項規定者，得提起異議，審查成立者應撤銷其註冊。

3. 商標變換使用之法律效果與權利主張：

• 行政爭訟（廢止註冊）：
• 商標法第 63 條第 1 項第 1 款：自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者，應依職權或據申請廢止其註冊。
• 商標法第 63 條第 1 項第 2 款：無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿 3 年者，構成廢止事由（變換使用實質上不構成對原註冊商標之合法使用）。
• 民事救濟：
• 商標法第 68 條：未經商標權人同意，於同一或類似商品使用相同或近似於他人註冊商標，致有混淆誤認之虞者，構成侵害商標權。
• 商標法第 69 條、第 71 條：侵害排除與防止請求權、銷毀侵權物品請求權、損害賠償請求權及刊登判決書請求權。
• 刑事救濟：
• 商標法第 95 條：意圖欺騙他人，於同一或類似商品使用相同或近似於他人註冊商標之罪，得提起刑事告訴。

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解題方法

本題為經典的體系型申論題，涉及「商標申請審查」、「異議撤銷程序」及「後續變換使用之多軌權利主張」，解題應採三段論法逐項切入：

1. 第（一）小題：檢驗「完美臉型」之字義與指定使用於「醫美服務」之關聯性，判斷是否落入商標法第 29 條第 1 項第 1 款之「品質、功用或其他說明」，並探討有無依同條第 2 項取得後天識別性之可能，導出審查人員之處分結果。
2. 第（二）小題第 1 題：切入著名商標之要件、保護範疇（不論註冊與否），檢驗「Banana＊Love」與「BANANA」之商標圖樣近似程度，以及「電腦週邊產品」與「筆記型電腦」之商品類似性，論證混淆誤認之虞，從而導出異議成立之審定結論。
3. 第（二）小題第 2 題：區分「公法／行政救濟」與「私法／民刑事救濟」雙軌架構。聚焦於註冊人「自行變換商標使用」使原註冊標章喪失合法使用基礎，進而構成第 63 條廢止事由與第 68 條侵權責任之完整主張路徑。

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試題詳解與爭點剖析

（一）甲診所申請「完美臉型」商標之審定結果（10 分）

1. 「完美臉型」欠缺先天識別性，違反商標法第 29 條第 1 項第 1 款：

• 按商標法第 29 條第 1 項第 1 款規定，商標僅由表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明所構成者，不得註冊。商標的主要功能在於指示商品或服務之來源，若標誌本身僅係對其所提供之服務內容、功能或效果進行直接描述，消費者無法將其作為識別來源之標識。
• 甲診所以「完美臉型」字樣指定使用於醫美服務，依一般社會通念及相關消費大眾之認知，「完美臉型」係直接描述消費者接受該醫美服務後所期待達成之醫療美容效果、外觀改善功用與服務品質。其屬於直接描述性之用語，不具備指示單一商業來源之先天識別性。

2. 後天識別性（次級意義）之檢驗與審定：

• 依商標法第 29 條第 2 項規定，有第 1 項第 1 款之情形，如經申請人使用且在交易上已成為其商品或服務之識別標章者，得准予註冊。
• 審查人員應通知甲診所限期檢送具體使用事證（如廣告量、營業額、市場占有率、媒體報導等），證明該文字在醫美市場上已產生「次級意義」，使相關消費者足以將「完美臉型」聯想為甲診所所提供之特定服務。
• 若甲診所未舉證或舉證不足以證明取得後天識別性，審查人員應依商標法第 31 條第 1 項規定，作成​「予以核駁」​之審定。

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（二）1. 英商 Banana 公司提起異議之審定結果（10 分）

審查人員應作成​「異議成立，撤銷『Banana＊Love』商標之註冊」​之審定。理由如下：

1. 英商 Banana 公司之商標已達著名程度，受商標法第 30 條第 1 項第 11 款保護：

• 商標法第 30 條第 1 項第 11 款前段規定，相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，不得註冊。該款保護之著名商標，不以在中華民國境內已註冊為要件，只要該商標在國內或全球相關市場已廣為公眾普遍知悉即屬之。
• 題示英商 Banana 公司係世界品牌排名第一之電腦公司，其「BANANA」、「banana」商標顯已達到著名商標之法定門檻。

2. 商標圖樣構成近似：

• 「Banana＊Love」由具識別性之外文單詞「Banana」與「Love」結合特殊符號組成。其中「Banana」置於首位，為主要識別與呼叫部分；而英商 Banana 公司之商標即為「BANANA」與「banana」，兩者在主要外文部分之拼音、外觀及觀念上均高度雷同，整體意象極易使相關消費者產生聯想，構成高度近似商標。

3. 指定使用之商品構成類似，具有混淆誤認之虞：

• 乙公司指定使用之「滑鼠、軟碟片、電腦用搖桿、電子筆、電腦鍵盤、螢幕觸控筆」等電腦應用產品，與英商 Banana 公司所著名之「筆記型電腦」商品，在原料成分、產製廠商、銷售管道、消費客群及功能互補性上具有極高度之關聯，依一般社會通念及市場交易型態，屬於高度類似商品。
• 乙公司以近似商標使用於高度類似商品，極易使相關消費者誤認該等電腦週邊產品源自英商 Banana 公司，或誤認兩者間存在加盟、授權或系列商品等經濟上之密切關係，具有致相關公眾產生混淆誤認之虞。

核心觀念

本題以命題當年（民國 107 年）之著作權法規為準。涉及非法機上盒（利用 P2P 串流未經授權影音）之民刑事責任，核心觀念包含：

1. 著作財產權之侵害內涵：

• 重製權（著作權法第 22 條、第 91 條第 1 項）：P2P 軟體運作原理為使用者下載時同時暫存或儲存於硬體記憶體中，構成重製。
• 公開傳輸權（著作權法第 26 條之 1、第 92 條）：透過網路向公眾提供或傳達著作內容，使公眾得於各自選定之時間或地點接收。P2P 使用者在下載之同時自動上傳串流予其他節點，構成公開傳輸。

2. 正犯與共犯之界限（刑法第 28 條、第 30 條）：

• 行為人是否具有犯意聯絡與行為分擔，抑或僅為中立的日常業務行為（如單純電腦維修、販賣中立商品）。

3. 主觀要件與中立技術抗辯之排除：

• 行為人援引「單純硬體販賣」或「中立維修技術」抗辯時，若在客觀商業模式上主動以「收看盜版頻道」為行銷訴求，並輔以定期收費與客服維修以維持該違法狀態，即具備不法故意，無法主張實質合法用途（Sony 案原則）免責。

現行法修正提醒： 現行著作權法已於民國 108 年 5 月 1 日增訂第 87 條第 1 項第 8 款（即「機上盒條款」）及第 93 條第 4 款之刑罰規定，將提供匯集未授權影音網路位址之電腦程式或機上盒等行為明文「視為侵害著作權」並科處刑事責任；惟本題解題依命題當年（107 年）法規為準。

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解題方法

本題為申論題，採刑事三階層體系與共同正犯責任歸屬之架構論述，切入點如下：

1. 審查客觀侵害行為與技術特徵：

• 機上盒預載軟體媒介 P2P 影音，收視用戶端之「下載」與「彼此對傳」分別侵害電視公司節目之「重製權」與「公開傳輸權」。
• A 公司並非單純販賣播放設備，而是透過特定伺服器（analitics.568tv.hk）媒介對傳，並按月收取服務費，形同建立並營運一侵權傳輸平台。

2. 檢驗甲之抗辯是否有理由：

• 抗辯一（不知功能、單純賣盒子）：A 公司官方網頁已明載該功能並以此為賣點宣傳，顯見具有明知並使其發生之直接故意。
• 抗辯二（公司沒有機房）：公開傳輸與 P2P 媒介不以自備實體機房為要件，透過遠端伺服器導引或建立 P2P 網路拓撲，均屬支配侵權流程之行為。
• 結論：甲之抗辯顯無理由。

3. 檢驗乙之抗辯是否有理由：

• 抗辯（僅單純維修、未侵害著作權）：乙除維修外亦「負責販賣及客服」，且明知該機上盒之核心功能即為連線收看盜版電視節目；其所提供之維修服務並非中立協助，而係確保消費者能持續連線至特定伺服器進行侵權對傳，屬於整體營利侵權不可或缺之環節，具犯意聯絡與行為分擔。
• 結論：乙之抗辯亦無理由。

4. 罪名論究與競合關係：

• 審查是否構成著作權法第 91 條第 1 項（非法重製罪）與第 92 條（非法公開傳輸罪）之共同正犯（刑法第 28 條）。
• 以一販售、維護並媒介串流之行為侵害數法益，依刑法第 55 條想像競合，從一重處斷。

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詳細論述

一、甲之抗辯無理由

1. 主觀犯意之認定：

• 甲為 A 公司實際負責人，A 公司於官網明確宣傳購買機上盒即可透過內建「TV 電視」、「VOD」系統連線至特定伺服器媒介 P2P 對傳免費收看電視節目，且按月向用戶收取 430 元服務費。
• 上述商業模式顯示甲對機上盒具有侵害著作權之功能有明確之認知與意欲，其辯稱「單純販賣機上盒、不知內建功能」顯係卸責之詞，具有直接侵害著作權之故意。

2. 「無機房」不影響侵權正犯之成立：

• 現代網路傳輸模式多樣化，公開傳輸罪之該當不以自設實體機房或親自架設檔案伺服器為限。

核心觀念

本題以命題當年（民國 107 年）法規為準進行解題（※ 法規提醒：勞工離職後競業限制條款，原係依據最高法院民事裁判發展之衡量原則審查，立法院已於民國 104 年 12 月增訂勞動基準法第 9-1 條予以明文化；解題論理適用該條規定及實務既定見解）。

本題涵蓋四大核心法益與法理爭點：

1. 工作規則之法效性（契約說）：雇主公開揭示之員工守則（工作規則），在何種條件下得成為勞動契約之內容，並拘束個別勞工（勞動基準法第 70 條、最高法院 88 年度台上字第 1696 號民事判決）。
2. 離職後競業限制之實質審查：競業限制之合法性要件（保護正當營業利益、限制範圍合理性）及「競爭對手」之實質認定標準（勞動基準法第 9-1 條）。競爭關係取決於產品或業務之「替代性與市場重疊性」，非以營業規模、市占率或公司成立時間之長短為據；且限制服務對象之效力及於受僱於該企業，不因內部職位變動而解免。
3. 營業秘密法定三要件之舉證責任：主張營業秘密受侵害者，依民事訴訟法第 277 條前段，應就營業秘密法第 2 條所定「秘密性（非周知性）」、「經濟價值性」及「所有人已採取合理之保密措施」負舉證責任。
4. 著作權與營業秘密之權利歸屬及併存保護：

• 職務上完成著作之權利歸屬（著作權法第 11 條）。
• 職務上完成營業秘密之權利歸屬（營業秘密法第 3 條）。
• 智慧財產權併存保護原則：著作權法保護之對象為「客觀表達」（著作權法第 10 條之 1），營業秘密法則保護「具經濟價值之實質資訊（思想、技術、製程）」，二者保護法益不同，受僱人縱有創作人地位，亦不得持著作權抗辯其侵害營業秘密。

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解題方法

1. 子題（一）切入點：探討工作規則的法律性質。實務採「契約說（附合契約說）」，雇主公開揭示之工作規則，若具合理性且不違反強制禁止規定，除勞工明示反對外，即視為雙方意思表示一致而成為勞動契約之內容。再結合甲簽署之勞動契約第 26 條，論述其保密約定已生合法拘束力。
2. 子題（二）切入點：分層檢驗甲之兩項抗辯：

• 抗辯一（丙剛成立、乙市占第一非直接對手）：由「市場競爭關係之本質」切入，兩者均銷售相同之光學膜機器設備，產品具高度替代性，自屬直接競爭對象，規模大小不影響競爭本質。
• 抗辯二（甲轉任業務經理）：由「競業限制之約定標的」切入，契約明訂不得服務於直接競爭行業（限制服務主體），而非僅限制同名職位；且研發主管轉任業務經理更能利用原公司之核心技術不當搶奪客戶，更具洩密與不公平競爭之危險。

3. 子題（三）第 1 小題切入點：依照營業秘密法第 2 條之三大要件逐一構建舉證體系，從客觀證據（研發圖紙未公開發表、專案權限控管、檔案加密、保密條款簽署、研發成本支出憑證）具體論證乙公司應提出之證明方法。
4. 子題（三）第 2 小題切入點：採「雙重權利歸屬」與「保護標的分流」檢驗：

• 依著作權法第 11 條，職務著作之著作財產權依法歸乙公司（甚至約定著作人為乙），甲無合法任意利用權。
• 依營業秘密法第 3 條，職務上研發之營業秘密本即歸乙公司享有。著作權與營業秘密法益併存，表達之創作人不得作為洩漏內在營業秘密之免責事由。

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選項分析

本題為國家考試之申論實例題，非客觀選擇題，無選項可資分析。以下依國家考試評分架構，將各子題之法律依據、論述過程及爭點剖析完整擬答如下：

（一）員工守則第 4 點得作為甲負有保密義務之約定

1. 工作規則之效力與性質（契約說）：

• 依勞動基準法第 70 條規定，雇主僱用勞工人數在 30 人以上者，應依其事業性質訂立工作規則。
• 司法實務（如最高法院 88 年度台上字第 1696 號民事判決）向來採取「契約說」：工作規則為雇主為統一勞動條件及工作紀律所單方訂定之規範，一經公開揭示，除其內容違反法令強制、禁止規定或團體協約外，即具有拘束勞雇雙方之效力；若勞工知悉後未為明示反對而繼續提供勞務，應認已默示同意工作規則之內容，該工作規則即成為勞動契約內容之一部分。

2. 本件涵攝：

• 乙公司之員工守則第 4 點要求員工對於任職期間知悉或持有之公司及客戶營業秘密負保密義務，此項要求本即屬勞動關係中受僱人之「忠實義務」與民法第 483 條之 1 附隨保護義務之體現，內容合理且未違反公序良俗或強行法規。
• 甲於任職期間已簽署勞動契約，且該勞動契約第 26 條亦明定保密義務，足見甲對員工守則之保密規範知之甚詳且未予反對。
• 是以，乙公司員工守則第 4 點已構成勞雇雙方勞動契約內容之一環，自得作為甲負有約定保密義務之合法依據。

（二）甲之抗辯均無理由

1. 「丙公司剛成立、乙公司市占率第一，非直接對手」之抗辯不可採：

• 按判斷事業間是否具備「競爭關係」，係以該二事業所經營之商品、服務之市場替代性與實質業務重疊程度為斷，亦即凡在特定相關市場上，提供具替代性之商品以爭取相同交易對象者，即成立競爭關係。
• 丙公司所經營之業務為「銷售光學膜機器設備」，與乙公司完全相同，兩者產製之機具處於同一產品市場與銷售市場，具有高度替代性與競爭性。
• 競爭之成立並不以雙方「營業額相當」或「成立時間長短」為要件。新創公司往往以削價、模仿既有龍頭技術進行市場滲透，對市場龍頭具直接威脅。故丙公司確屬乙公司之「直接競爭對手」，甲之抗辯在法理上難以成立。

2. 「甲擔任業務經理而非研發職務，未違反競業限制」之抗辯不可採：

• 依甲簽署之競業限制切結書約定：「甲於離職 1 年內，不得服務於從事與乙公司直接競爭之行業或相關合作廠商工作。」該約定所限制者為甲「服務之對象（競爭事業）」，並未限定甲於競爭事業中僅能擔任特定研發職位。
• 復依勞動基準法第 9-1 條之意旨及競業限制衡量原則，甲原任乙公司研發部主管，掌握雙面成形機整機圖 CAD 等核心技術與製程秘密；