110 高普考普通考試 地政 民法物權編概要 考古題詳解

核心觀念

本題考兩個規定的交錯適用：

1. 民法第819條第2項：共有物之處分、變更及設定負擔，原則上應得共有人全體同意。
2. 土地法第34條之1第1項：共有土地之處分，得由共有人過半數，且其應有部分合計過半數者同意為之；應有部分合計逾三分之二時，人數不予計算。

土地法第34條之1是民法第819條第2項的特別規定，但其適用仍受禁止自己代理的限制。

解題方法

先判斷甲、乙的同意是否達到土地法第34條之1的多數門檻：甲、乙二人占三名共有人中的二人，且合計持有 $2/3$ 應有部分，符合「共有人過半數，且其應有部分合計過半數」的要件。因此，若只是判斷人數與持分比例，甲、乙已達多數。

核心觀念

本題考普通抵押權的從屬性，以及不動產抵押權移轉登記的效力。依民法第295條第1項，債權讓與時，該債權的擔保及其他從屬權利原則上隨同移轉；因此乙將受抵押權擔保的 $B$ 債權讓與丙時，抵押權原則上也隨之移轉。

但「抵押權隨債權移轉」與「受讓人得否立即實行抵押權」是兩個不同問題。依民法第758條，不動產物權因法律行為而取得、設定、喪失及變更，非經登記不生效力；依第759條，因法律規定而取得不動產物權者，未登記前不得處分其物權。最高法院91年度台抗字第588號裁定並指出，債權受讓人取得隨同移轉的不動產抵押權後，未經登記不得實行抵押權、聲請拍賣抵押物。

解題方法

先確認債權讓與的效果：丙受讓 $B$ 債權後，抵押權依民法第295條第1項隨同移轉。再確認丙是否已完成抵押權人變更登記：題目明示尚未辦理，因此丙雖已取得抵押權，仍不能在未登記前處分該不動產物權。

核心觀念

本題考不動產役權的從屬性，以及能否與需役不動產分離而處分。

民法第 851 條規定，不動產役權是為了讓某不動產的使用便利或收益增加，而使用他人不動產的權利。本題中，A 地是需役不動產，B 地是供役不動產；乙取得的通行利益，是為了便利 A 地的開發而設定。

民法第 853 條規定：「不動產役權不得由需役不動產分離而為讓與，或為其他權利之標的物。」這表示不動產役權原則上須附隨需役不動產，不能脫離 A 地獨立轉讓或設定其他權利。

解題方法

判斷乙的債權人能否只查封、拍賣 B 地上的不動產役權，關鍵在於：該役權能否脫離 A 地，作為獨立的財產權利處分。

核心觀念

本題考查抵押權設定後，土地所有人再設定地上權的效力，以及抵押土地上建物能否與土地併付拍賣。以下以命題當年（民國 110 年）法規為準。

依民法第 866 條第 1 項，不動產所有人於設定抵押權後，仍得在同一不動產上設定地上權或其他以使用收益為目的的物權；但該權利不得妨礙抵押權。若妨礙抵押權，抵押權人得聲請法院除去該權利後拍賣抵押物。

民法第 877 條第 1 項則規定，土地所有人於設定抵押權後，在抵押土地上營造建築物，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將建築物與土地併付拍賣。建物併付拍賣後，其價金不因此成為抵押權效力所及的標的，抵押權人對建物價金並無優先受償權。

解題方法

先依設定時間判斷權利與建物的先後：甲先以 A 地設定抵押權，之後再設定地上權並興建建物。因此，丙的地上權屬於抵押權設定後成立的使用收益物權，建物也屬於抵押權設定後在抵押土地上營造的建物。

接著分別處理兩個問題：

1. **地上權能否設定：**依民法第 866 條第 1 項，甲仍得設定普通地上權，供丙在 A 地建造建物；但地上權不能對抗乙的抵押權。若該地上權妨礙乙實行抵押權，乙得依同條規定聲請法院除去地上權後拍賣土地。
2. **建物能否併付拍賣：**丙是地上權人，建物並非土地所有人甲所有。民法第 877 條第 1 項的文義是「土地所有人」於設定抵押權後在土地上營造建築物。本題建物由丙基於地上權建造，並非甲營造，不能逕以第 877 條第 1 項作為乙聲請併付拍賣的依據。依本題設定，也無從以該項直接主張乙得將丙的建物併付拍賣。

個別問題分析

一、甲能否再設定普通地上權？