107 高普考高考二級 法制 刑法（包括刑事特別法） 考古題詳解

核心觀念

本題以民國 107 年公務人員高等考試二級考試「法制」類科命題，解題適用法規以命題當年（民國 107 年）之法規為準。 （現行法已修正：刑法第 135 條於民國 110 年增訂駕駛動力交通工具之加重妨害公務罪；刑法第 140 條於民國 111 年刪除侮辱職務罪，且經憲法法庭 113 年憲判字第 5 號判決就當場侮辱公務員罪為合憲性限縮解釋；刑法第 149 條與第 150 條於民國 109 年將「公然聚眾」修正為「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上」並增訂攜帶兇器之加重處罰。）

本題涉及之核心概念與法條如下：

1. 財產犯罪與特別行政刑法之界限：溪邊盜採砂石之定性，究屬刑法第 320 條第 1 項之普通竊盜罪，抑或水利法第 94 條之 1 之特別刑法規定。
2. 公然聚眾妨害公務罪（刑法第 136 條）之參與結構：公然聚眾對執行職務之公務員施強暴脅迫時，「首謀」、「下手實施」與「在場助勢」之分工認定。
3. 妨害公務執行罪（刑法第 135 條）之行為態樣：

• 「脅迫」：以加害生命之事言詞威嚇執勤員警。
• 「強暴」：對人直接施力（拉扯員警）與對物施暴（開車衝撞警車）之廣義強暴意涵。

4. 當場侮辱公務員罪（刑法第 140 條第 1 項）：公務員依法執行職務時，以吐口水、不堪入耳言語羞辱之評價。
5. 毀損公務員職務上掌管之物品罪（刑法第 138 條）：撞凹警車、扯斷槍袋皮帶之客觀「損壞」與主觀故意（直接故意與未必故意）之檢驗。
6. 競合論：法條競合（特別關係、吸收關係）與想像競合（刑法第 55 條）之精確適用。

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解題方法

本題為標準的刑事法實例題，解題應遵循「犯罪主體分段審查法」（個別化責任原則），依時序切割各行為人之行為，依序檢驗構成要件該當性、違法性、罪責，最後進行罪數競合：

1. 主體切割：依涉案角色分為「甲（砂石車司機）」、「乙（召集者）」及「十多位司機（一干人等）」三大區塊。
2. 行為時序審查：

• 甲部分：(1) 溪邊盜採砂石；(2) 揚言「誰敢扣車，就讓誰死」；(3) 召集群眾並駕砂石車衝撞警車。
• 乙部分：(1) 召集十多位司機持械到場；(2) 對警員 A 吐口水與辱罵；(3) 與警員 A 拉扯致槍袋皮帶斷裂。
• 十多位司機部分：分持鐵條、木棍到場包圍助勢之評價。

3. 罪數與競合整併：分別就各行為人所涉罪名，釐清侵害法益，判斷成立法條競合、想像競合抑或數罪併罰。

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選項分析

（本題為申論實例題，無選擇選項，以下就各行為人之爭點罪名逐一進行構成要件該當與否之法理剖析）：

一、甲之罪責分析

1. 盜採砂石行為：成立刑法第 320 條第 1 項竊盜既遂罪

• 刑法第 320 條第 1 項（成立）：砂石原附著於河川土地，屬不動產之出產物（民法第 66 條第 2 項），甲未經許可開採使其與土地分離成為動產，破壞公有土地管理機關之管領力，移入自己實力支配之下，具不法所有意圖，該當普通竊盜罪既遂。
• 水利法第 94 條之 1、土石採取法第 36 條（不成立）：未經許可於河川區域採取土石，土石採取法僅設有行政罰鍰；水利法第 94 條之 1 則以「致生公共危險」為構成要件，題幹未敘明有釀災或危害公眾水利安全之危險，不該當該罪，回歸刑法普通竊盜罪處斷。

2. 揚言「誰敢扣車，就讓誰死」：成立刑法第 135 條第 1 項妨害公務罪

• 刑法第 135 條第 1 項（成立）：警員 A、B 依法取締並得查扣違法工具，屬依法執行職務。甲以加害生命之事威嚇公務員，足以抑制其意思自由，該當「脅迫」。
• 刑法第 305 條恐嚇危害安全罪（不另論罪）：甲恐嚇之目的在於妨害公務，妨害公務罪之脅迫本質已涵蓋恐嚇危安之內涵，兩者具法條競合（特別關係），優先適用刑法第 135 條第 1 項。

3. 開砂石車衝撞警車致車身凹陷：同時觸犯刑法第 135 條第 1 項與第 138 條，想像競合

• 刑法第 135 條第 1 項（成立）：刑法之「強暴」包含對物施暴而間接妨害公務員執行職務之「間接強暴」。甲駕駛重型砂石車衝撞執行職務用之警車，顯屬施以物理暴力妨礙公務執行。
• 刑法第 138 條毀損公物罪（成立）：警車為警員職務上掌管之公有公用物品，甲衝撞致車身凹陷，已損害其外觀形體並減損行車效用，該當「損壞」公務員職務上掌管之物品罪。
• 刑法第 354 條普通毀損罪（不另論罪）：刑法第 138 條為保護公務安全之特別規定，依特別關係排斥刑法第 354 條。
• 競合關係：甲以一衝撞行為同時觸犯妨害公務罪與毀損公物罪，侵害國家公務執行與公物效用兩種法益，依刑法第 55 條想像競合犯，從一重之刑法第 138 條毀損公物罪處斷。

4. 聚眾妨害公務之總括評價：該當刑法第 136 條第 1 項後段之首謀及下手實施強暴脅迫罪

• 甲見警方取締，召集乙率眾持械到場抗拒，甲自身在場揚言恐嚇並親自開車衝撞警車，已非單純個人妨害公務，而是利用群眾聚集公然施暴。甲兼具發起聚眾之「首謀」與親自駕車施暴之「下手實施」地位，該當刑法第 136 條第 1 項後段。刑法第 136 條為第 135 條第 1 項之聚眾加重型態，原普通妨害公務行為為其吸收。
• 刑法第 150 條公然聚眾施強暴脅迫罪：公然聚眾施強暴脅迫若同時妨害公共秩序，依實務見解，刑法第 136 條（國家法益）與刑法第 150 條（社會法益）成立想像競合，從一重處斷。

5. 甲之罪數併罰：

• 甲所犯刑法第 320 條第 1 項竊盜罪，與其後續犯聚眾妨害公務罪、毀損公物罪，犯意各別、行為互殊，依刑法第 50 條分則數罪併罰。

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核心觀念

本題為民國 107 年公職考試法制類科《刑法》之經典綜合實例題，貫穿總則共犯論之三大核心爭點。解題時以命題當年（民國 107 年）法規為準（註：刑法第 272 條殺直系血親尊親屬罪現行法已修正，將原先獨立之死刑、無期徒刑法定刑改為「加重其刑至二分之一」，解題仍依 107 年之法制規範論述）：

1. 子題(一)：共犯脫離（共謀共同正犯之退出）與中止犯（刑法第 27 條）

• 共同正犯之成立以犯意聯絡與行為分擔為要件（刑法第 28 條）。
• 「共犯脫離理論」：行為人在著手前欲脫離共犯關係，主觀上須有脫離之意思表示，客觀上須有效切斷、消除自己先前所施加之物理或心理因果作用力（因果關係遮斷說）。未消除危險或未收回犯罪工具者，無由成立脫離。

2. 子題(二)：正犯實行之「打擊錯誤」對教唆犯責任之影響（刑法第 29 條、第 271 條、第 276 條）

• 打擊錯誤（aberratio ictus）：行為人主觀選定之客體與客觀攻擊命中之客體不一致，且屬實行手段之偏誤。通說與實務採「具體符合說」，對原目標論以未遂，對誤中目標論以過失，依想像競合處斷。
• 共犯從屬性原則（限制從屬形式）：教唆犯僅就其教唆故意範圍內之正犯違法著手行為負責；正犯因打擊錯誤所致之偏離，超出教唆故意範圍，且我國刑法不處罰「過失教唆」。

3. 子題(三)：不純正身分犯與共犯之從屬與個別化（刑法第 31 條第 2 項、第 271 條、第 272 條）

• 刑法第 272 條之殺直系血親尊親屬罪為「不純正身分犯」（因特定親屬關係致刑有重輕）。
• 刑法第 31 條第 2 項規定：「因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑。」其反面解釋為：具有特定身分關係之人，縱使利用或教唆無身分者實行，仍應科以其身分所對應之刑罰。

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解題方法

本題應採刑事法學實例題之「階層審查與共犯歸責架構」，依序定性正犯行為後，再檢驗共犯之責任：

1. 子題(一)採用「因果關係遮斷檢驗法」：

• 先審查乙之單獨犯罪行為：持刀強盜已達既遂（加重強盜罪）。
• 次審查甲先前提供西瓜刀及行李袋之行為，是否屬於共同正犯之物理與心理因果貢獻。
• 繼而檢視甲之「電話退出」是否符合「著手前脫離共犯」之要件：因甲未取回兇器與袋子，該犯罪工具對乙順利搶得財物具備不可抹滅之因果助力，故脫離不成立；甲亦未積極防止犯罪結果發生，不該當刑法第 27 條之中止未遂，甲仍須承擔既遂之共同責任。

2. 子題(二)採用「先正犯後共犯、故意界限審查法」：

• 第一步（正犯乙）：乙欲殺 A 卻誤擊 B，屬打擊錯誤。依具體符合說，乙對 A 成立殺人未遂罪，對 B 成立過失致死罪，二者想像競合從一重論以殺人未遂罪。
• 第二步（教唆犯甲）：檢視甲之教唆故意。甲僅教唆殺 A，並無教唆殺 B 之故意；乙擊中 B 係正犯之實行偏誤，不可歸責於甲，且刑法不罰過失教唆。甲僅對乙著手殺 A 未遂之行為負教唆之責。

3. 子題(三)採用「身分犯個別責任審查法」：

• 依刑法第 31 條第 2 項區隔「不法之從屬」與「罪責（刑罰加重）之個別化」。
• 被教唆人乙無身分，依第 31 條第 2 項直接適用通常刑（普通殺人罪）。
• 教唆人甲具尊親屬身分，依該項反面解釋與司法院判例（最高法院 28 年上字第 2110 號判例），甲成立殺直系血親尊親屬罪之教唆犯。

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選項分析

本題為實例申論題型，無選擇題之 ABC 選項設計。以下依題意之三個子題，依序展開完整之法律構成要件、違法性及罪責剖析：

(一) 甲之刑事責任（9 分）

1. 乙成立刑法第 330 條第 1 項之攜帶兇器加重強盜罪既遂：

• 乙持甲交付之西瓜刀（客觀上足對人之生命、身體構成威脅之兇器）壓制超商人員並取得十萬元，符合刑法第 328 條第 1 項強盜罪之構成要件，並該當第 330 條第 1 項第 3 款之加重條件，且已既遂。

2. 甲成立刑法第 28 條、第 330 條第 1 項加重強盜罪之共同正犯：

• 犯意聯絡與行為分擔：甲與乙事先計畫搶劫超商，並由甲準備兇器西瓜刀及裝贓款之行李袋交予乙，甲已參與實行前之謀議並分擔實行犯罪不可或缺之準備行為，已構成共同正犯之基本要件。
• 不該當「共犯脫離」：
• 學說與實務通說認為，共同正犯於著手前若欲脫離共犯關係，除主觀上須有脫離犯意並告知他共犯外，客觀上必須「切斷或消除自己先前所形成的物理或心理因果作用力」（因果遮斷）。
• 查甲雖於著手前以電話告知乙退出，但甲提供之西瓜刀與行李袋未被取回，乙正是利用該把西瓜刀及行李袋順利劫得財物。甲先前所創設之客觀危險與物理因果助力依然持續作用於乙之犯罪實行中，甲之脫離不合法，無從解免共同正犯責任。

核心觀念

本題以命題當年（民國 107 年）法規為準（提醒：現行《政府採購法》第 87 條及《刑法》部分罰金刑已於 108 年修正調整）。本題的核心爭點與法條依據如下：

1. 公務員洩漏秘密與「職務行為」之認定：

• 《刑法》第 132 條第 1 項（公務員洩漏國防以外秘密罪）：洩密主體是否以主管或承辦公務員為限？
• 《貪污治罪條例》第 4 條第 1 項第 5 款（違背職務收受賄賂罪）：非承辦公務員刺探洩漏機關採購秘密並收受對價，是否屬「違背職務之行為」？（涉及「職務權限說」與「實質影響力說／實質關聯說」之爭）。

2. 取用公文影印之行為定性：

• 暫時取走公文影印後放回，是否具備不法所有意圖（「使用竊盜」之爭議）；公文所承載之「資訊」是否屬《刑法》第 320 條之「動產」。

3. 自白減刑之特別規定：

• 《貪污治罪條例》第 8 條第 2 項前段（偵查中自白並繳交全部所得財物之法定必減事由）。

4. 剪貼影印變造文書之效力：

• 影本之文書性（司法院釋字第 215 號解釋、最高法院 73 年台上字第 3885 號判例）。
• 公司登記證明文件之性質（《刑法》第 212 條特種文書罪 vs. 第 211 條公文書罪）。
• 變造後行使之吸收關係（《刑法》第 216 條）。

5. 不法投標行為之特別刑法責任：

• 《政府採購法》第 87 條第 3 項（詐術妨害投標罪）。
• 《貪污治罪條例》第 11 條第 4 項、第 1 項（非公務員對公務員違背職務交付賄賂罪）。

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解題方法

本題為典型的刑法與刑事特別法（《貪污治罪條例》、《政府採購法》）跨領域實例題。解題架構採「分人論罪」，先論述具公務員身分之「乙」，再論述行賄與變造投標之「甲」。

1. 論乙之刑責：

• 區分乙之兩階段行為：
• 行為一：私自影印丙之公文（檢驗竊盜罪與洩漏國防以外秘密罪）。
• 行為二：收受甲交付之五十萬元（檢驗違背職務受賄罪，並處理職務關聯性爭議）。
• 結合題幹「在偵查中認罪並繳交取得之五十萬元」之關鍵事實，適用自白繳庫減刑條款。
• 說明數罪間之競合關係。

2. 論甲之刑責：

• 區分甲之三階段行為：
• 行為一：央求乙打探底價並交付五十萬元（論違背職務行賄罪與教唆洩密罪之競合）。
• 行為二：剪貼變造公司登記證並影印（論變造文書與行使變造文書罪）。
• 行為三：持變造文件參與投標並得標（論《政府採購法》第 87 條第 3 項詐術妨害投標罪）。
• 說明各行為間之想像競合與數罪併罰關係。

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選項分析

本題為申論實例題，非選擇題。以下針對本案各爭點之構成要件該當性及實務／學說不同路徑進行逐項剖析：

一、乙之刑事責任分析

1. 乙擅自影印公文並將影本交付甲之行為：

• 不構成《刑法》第 320 條第 1 項之普通竊盜罪：
• 乙將公文影印後隨即放回原處，對公文原本並無據為己有之意思，屬於「使用竊盜」，欠缺「意圖為自己或第三人不法之所有」之主觀要件。
• 公文上記載之「招標底價資訊」，屬於無形資訊，非屬《刑法》第 320 條所稱之「動產」或有體物，不得為竊盜罪之客體。
• 耗用之紙張與碳粉雖屬公物，惟乙主觀目的在於刺探內容，且其價值極微，依實務見解不另論竊盜罪。
• 構成《刑法》第 132 條第 1 項之公務員洩漏國防以外秘密罪：
• 依《政府採購法》第 34 條第 3 項規定，底價於開標前應予保密，屬於「中華民國國防以外應秘密之文書」。
• 《刑法》第 132 條第 1 項之主體為「公務員」，並不以「本職職務上有掌管權限者」為限。乙雖非該採購案承辦人，但身為該機關公務員，偶然知悉並交付應秘密之公文，該當本罪。

2. 乙刺探交付公文並收受五十萬元之行為：

• 構成《貪污治罪條例》第 4 條第 1 項第 5 款之違背職務收受賄賂罪：
• 爭點（職務權限範圍）：乙非該工程承辦人，其洩密是否屬於「違背職務之行為」？
• 見解一（嚴格職務權限說）：受賄罪須公務員對該事項有實質法定職權，乙無處置底價之權限，故僅能論以普通洩密罪，收受金錢不成立受賄罪。
• 見解二（實質關聯說／多數實務採之）：公務員保守機關秘密本為公務員法上之基本義務；乙服務於該採購業務單位，利用其職務上得以自由進出辦公場所之機會取得機密，該行為與其公務環境及職務具有實質關聯性，自屬違背職務之行為。
• 題幹特別提示「乙在偵查中認罪並繳交取得之五十萬元」，顯係指涉自白減刑事由，應採實務多數見解，肯定乙構成違背職務收受賄賂罪。
• 刑罰減免規定：
• 乙於偵查中自白，且自動繳交全部犯罪所得新臺幣五十萬元，合於《貪污治罪條例》第 8 條第 2 項前段規定，應減輕其刑。所得之五十萬元依同條例第 10 條第 1 項宣告沒收。

核心觀念

本題以民國 107 年命題當時之刑法規定為準（現行刑法沒收規範體系實質內容相同）。本題核心在於考驗考生對於民國 105 年 7 月 1 日施行之「刑法沒收新制」架構之掌握，包含：犯罪工具沒收與犯罪所得沒收之區分、共同正犯犯罪所得之分配認定、第三人沒收之法定事由、行為人死亡後之單獨宣告沒收，以及追徵之運用。

相關法條與法理基礎如下：

1. 犯罪工具之沒收（刑法第 38 條第 2 項、第 3 項）：

• 供犯罪所用、犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之（裁量沒收）。
• 屬於第三人所有者，以該第三人「無正當理由提供或取得」者為限，始得沒收。

2. 犯罪所得之沒收（刑法第 38 條之 1 第 1 項、第 2 項、第 3 項）：

• 犯罪所得屬於行為人者，應沒收之（義務沒收）。
• 犯罪所得移轉於第三人時，符合下列情形之一者亦應沒收：
• 第一款：明知他人違法行為而取得（惡意取得）。
• 第二款：無償或以顯不相當之對價取得（無償或低價取得）。
• 第三款：移轉於繼承人（繼承取得）。
• 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3. 共同正犯犯罪所得沒收之計算：

• 依最高法院 104 年度第 13 次刑事庭會議決議意旨，沒收新制對共同正犯之犯罪所得沒收，不採以往之「連帶沒收」或「連帶追徵」說，改採「實際分配說（個人保有說）」，依各行為人實際分得之數額分別沒收。

4. 單獨宣告沒收（刑法第 40 條第 3 項）：

• 沒收具備獨立之法律效果。正犯若因死亡而受不起訴處分或不受理判決，其犯罪所得仍得單獨宣告沒收。

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解題方法

審查本案沒收客體，應依循「客體性質定性」$\to$「所有權歸屬與主觀狀態」$\to$「法律效果（裁量得沒收／義務應沒收／追徵）」之步驟進行剖析：

1. 區分客體類型：

• 供犯罪所用之工具：開山刀二把、接應汽車。
• 犯罪所得之財物：搶得之新臺幣（下同）$300\text{ 萬元}$（三人平分，各分得 $100\text{ 萬元}$）。

2. 犯罪工具之審查切入點：檢視所有權歸屬是否屬於行為人，若屬第三人則檢視其是否為善意第三人。
3. 犯罪所得之流向與第三人審查切入點：

• 總額 $300\text{ 萬元}$ 由甲、乙、丙三人平分： $300\text{ 萬元} \div 3 = 100\text{ 萬元}$ 各正犯僅就自己實際保有分得之 $100\text{ 萬元}$ 負沒收責任。
• 分別審查受移轉第三人（B、C 與 D、A）之取得法律原因，比對刑法第 38 條之 1 第 2 項之各款要件。

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本案各客體之沒收分析

一、犯罪工具部分

1. 甲準備之二把開山刀

• 性質：甲攜帶開山刀供搶劫使用，屬刑法第 38 條第 2 項前段之「供犯罪所用之物」。
• 歸屬：該刀械由正犯甲所準備並持有，屬犯罪行為人甲所有之物。
• 結論：法院得裁量沒收之；若全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第 4 項追徵其價額。

2. 接應使用之汽車一輛

• 性質：丙用以載運同夥往返現場、把風接應，客觀上屬供犯罪所用之物。
• 歸屬：汽車所有權人為丙之父親 A，屬於裁判時第三人所有之物。
• 第三人狀態：題示 A 係「不知情」借車予丙，並非出於促成犯罪或無正當理由提供，具備正當權利外觀與信賴保障。
• 結論：依刑法第 38 條第 3 項之反面解釋，該汽車不得沒收。

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二、犯罪所得部分（強盜所得 $300\text{ 萬元}$）

三人共同搶得 $300\text{ 萬元}$，依實際分配原則，三人各分得 $100\text{ 萬元}$。因金錢已各自移轉，應分別就其流向檢驗：

1. 甲分得之 $100\text{ 萬元}$（存入女友 B 帳戶）

• 客體狀態：甲將其分得款項交給女友 B 並存入銀行帳戶，該款項已轉化為存款債權（亦屬刑法第 38 條之 1 第 4 項之變形財產利益）。
• 法律要件：題示 B 為「知情之女友」，B 明知該款項為甲搶劫之違法犯罪所得而仍收受，符合刑法第 38 條之 1 第 2 項第 1 款「第三人明知他人違法行為而取得」之要件。
• 結論：B 帳戶內之該 $100\text{ 萬元}$ 存款債權應沒收之；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第 3 項追徵其價額。