109 高普考高考三級 戶政 民法總則、親屬與繼承編 考古題詳解

核心觀念

本題考查胎兒繼承、遺產分割、親子利益衝突時的代理限制，以及繼承權遭侵害後的救濟。

以下以命題當年（民國 109 年）法規為準。當時民法成年年齡為 20 歲；現行法已修正為 18 歲成年，但本題仍依命題當年的規定判斷。

1. 胎兒的繼承地位：依民法第 7 條，胎兒以將來非死產為限，關於其個人利益，視為已出生；依第 1166 條，胎兒為繼承人時，未保留其應繼分前，其他繼承人不得分割遺產，胎兒關於遺產分割由其母代理。
2. 配偶與子女的應繼分：依民法第 1144 條第 1 款，配偶與直系血親卑親屬共同繼承時，應繼分與各直系血親卑親屬平均。本題繼承人為乙與丙，二人應繼分各二分之一。
3. 利益衝突與特別代理人：乙同時是繼承人，也是丙的母親及遺產分割代理人。分割結果會影響乙、丙各自取得的遺產，雙方利益相反。乙不能在此分割中代理丙與自己協議；應由法院為丙選任特別代理人。民法第 106 條禁止代理人自己代理或雙方代理，第 1086 條第 2 項則規定父母與未成年子女利益相反、依法不得代理時，法院得為子女選任特別代理人。
4. 分割行為的效力：遺產分割須由全體繼承人參與。代理人欠缺代理權所為的行為，依民法第 170 條，未經本人承認，對本人不生效力。

解題方法

先確認丙是否具有繼承人地位，再計算乙、丙的應繼分；接著判斷乙能否代理丙參與分割，最後分別處理分割效力及丙成年後的救濟。

甲死亡時丙仍在母腹，若丙日後非死產，依民法第 7 條視為已出生而取得繼承利益。乙與丙因此共同繼承甲的遺產，各有二分之一應繼分。

遺產價值為：A 地一億元、B 地一百萬元，合計一億零一百萬元。若依應繼分計算，乙、丙各應取得價值五千零五十萬元。題目所述分割讓乙取得價值一億元的 A 地，丙僅取得價值一百萬元的 B 地，二者相差甚大，且明示乙具有私心，足以顯示乙、丙間存在明顯利益衝突。即使土地可以不按應繼分比例分配，仍可透過金錢補償調整價值；題目並未交代有此補償安排。

（一）乙代理分割 A、B 地是否有效

民法第 1166 條所稱「以其母為代理人」，不表示母親在與胎兒利益衝突時，仍可不受限制地代表胎兒。乙一方面以自己名義取得 A 地，另一方面又以丙的代理人身分接受 B 地，實質上是在自己與丙之間安排遺產分配。此種情形構成利益衝突，乙不得代理丙參與該分割，應由法院選任特別代理人代表丙。

乙未經特別代理人參與，逕自代表丙接受 B 地，屬欠缺代理權。依民法第 170 條，該行為未經丙承認前，對丙不生效力。遺產分割又須由全體繼承人共同參與；

核心觀念

本題考兩個連續問題：第一，婚生推定及否認子女之訴逾期後，A 與甲的法律上親子關係是否仍存在；第二，生父丙能否收養受婚生推定、且未經否認的 A，是否違反民法禁止直系血親收養的規定。

以下以命題當年（民國 109 年）法規為準。

民法第1063條第1項規定，妻於婚姻關係存續中受胎者，推定其所生子女為婚生子女；同條第2項、第3項則規定，夫妻之一方或子女得提起否認子女之訴，並須遵守法定期間。民法第1072條規定收養係收養「他人」之子女；第1073條之1第1款禁止收養直系血親。

解題方法

依序判斷「A 的法律上父親是誰」以及「丙與 A 是否屬民法第1073條之1所稱直系血親」：

1. A 在甲、乙婚姻存續中受胎，依法推定為甲、乙的婚生子女。
2. 甲及 A 均未於法定期間內提起否認子女之訴，婚生推定未被推翻，A 與甲的法律上父子關係仍存在。
3. 接著判斷丙與 A 的生物血緣，是否足以構成禁止收養的法律上直系血親關係。這是本題主要爭點，學說有肯定、否定兩說；實務採肯定收養說。

法律適用與爭點分析

一、甲、乙、A 未及時提起否認之訴，A 仍是甲的婚生子女

A 在乙與甲婚姻關係存續中受胎，依民法第1063條第1項，推定為甲的婚生子女。甲雖知悉 A 非其親生子，仍未在知悉後二年內提起否認子女之訴；A 成年後知悉其與甲無血緣關係，也未在知悉後二年內提起否認生父之訴。依題示，法定期間均已經過，婚生推定並未經法院判決推翻。

因此，A 與甲間的法律上父子關係仍存在。單憑 A 與丙有生物血緣，不能逕行取代既存的法律上親子身分。

二、丙收養 A 是否違反直系血親不得收養的規定

（一）否定說

核心觀念

本題考「撤銷權」與「撤銷訴權」的區別，以及撤銷買賣意思表示後，買賣契約與汽車所有權移轉的效力。

依民法第92條第1項，因受脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷該意思表示。這項撤銷權是形成權，原則上以意思表示向相對人行使，不須先向法院提起形成之訴。撤銷後，依民法第114條第1項，法律行為視為自始無效。

**以下以命題當年（民國109年）法規為準。**本題所涉法條於命題後無影響本題結論的重要修正。

解題方法

先判斷乙採取的程序是否適當：民法第92條的撤銷權應以意思表示行使，法院判決撤銷不是行使撤銷權的必要方式。

再處理汽車返還問題：要分別檢視買賣債權契約與汽車所有權移轉的物權行為。撤銷買賣契約，不當然使物權行為失效；乙是否另行撤銷物權移轉意思表示，會影響其返還汽車所依據的請求權。

（一）乙請求法院判決撤銷買賣契約，是否有理由？

民法第92條第1項所定撤銷權，屬形成權；依民法第116條，撤銷應以意思表示為之，相對人確定時，應向相對人為之。此與須向法院提起形成之訴的「撤銷訴權」不同。

乙因受甲脅迫而出賣汽車，若符合民法第92條要件，得向甲表示撤銷其買賣契約的意思表示；但乙無須、也不應以請求法院作成形成判決的方式行使此項撤銷權。因此，乙請求法院判決撤銷買賣契約，並無理由。

乙行使撤銷權，另須符合民法第93條：應於脅迫終止後一年內為之。乙並應就受脅迫的事實負舉證責任。撤銷意思表示一經合法行使，依民法第114條第1項，買賣法律行為視為自始無效。

（二）法院駁回乙之訴後，甲仍不返還汽車，乙得主張哪些權利？

應先說明：法院駁回乙請求判決撤銷之訴，不等於買賣契約已經撤銷。乙仍須在脅迫終止後一年內向甲表示撤銷；而汽車所有權是否回復，則須另看乙有無撤銷物權移轉行為。