107 高普考高考三級 法制 民事訴訟法與刑事訴訟法 考古題詳解

本題以命題當年（民國 107 年）法規為準（相關條文至今未有重大修正）。

核心觀念

1. 法官闡明權與爭點整理（民事訴訟法第 199 條、第 199 條之 1、第 268 條之 1）：

• 實體法律關係之闡明（積極闡明）：原告甲之事實陳述已兼具物權所有權與債權租賃關係，審判長應闡明甲是否併依民法第 767 條第 1 項所有物返還請求權為請求（民事訴訟法第 199 條之 1 第 1 項）。
• 當事人適格與訴之聲明之闡明：被告乙抗辯已將標的物交付第三人丙保管，乙為「間接占有人」（民法第 941 條）。法院應闡明甲之訴之聲明是否變更（例如請求交還或讓與返還請求權），或是否依民事訴訟法第 255 條第 1 項第 5 款、第 67 條之 1 追加丙為共同被告或告知訴訟。
• 實質爭點整理：整理兩造不爭執之事實，並就「租期之長短（3 個月或 1 年）」與「乙是否仍具有占有與交還能力」歸納為事實及證據爭點（民事訴訟法第 268 條之 1）。

2. 確定判決既判力與執行力之主觀範圍（民事訴訟法第 401 條第 1 項、強制執行法第 4 條之 2 第 1 項第 2 款）：

• 訴訟繫屬後之繼受人：第三人丙受交付保管之時間為 107 年 5 月 1 日，早於甲起訴之 107 年 5 月 7 日，丙非屬訴訟繫屬後之受讓人或特定繼受人。
• 為當事人占有標的物者：丙係受乙委託保管 A 車之「受寄人」，與乙具有占有媒介關係（民法第 941 條），對乙負有返還義務。依實務見解（最高法院 61 年台抗字第 186 號判例），該當民事訴訟法第 401 條第 1 項後段及強制執行法第 4 條之 2 第 1 項第 2 款之「為當事人占有請求之標的物者」，不問占有在訴訟繫屬前或繫屬後，確定判決之既判力與執行力原則上均及於丙。
• 訴訟標的之差異（債權請求 vs 物權請求）：若甲僅本於租賃物返還請求權（民法第 455 條）獲勝訴，基於債之相對性，確定判決效力是否能直接強制執行直接占有人丙，學說上容有對丙欠缺程序保障之反思，但實務原則上著眼於丙無實體獨立權限而肯定執行力。

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解題方法

本題分為二子題，分別處理審判階段之「審理原則與爭點整理」及判決確定後之「判決主觀效力擴張」：

• 子題 (一) 切入點：採「一貫性審查」與「雙方防禦審查」分層展開：

1. 檢驗甲之訴之聲明與訴訟標的：甲主張所有權與租約，但僅本於民法第 455 條請求，且乙已非直接占有人，法院須對原告行使積極闡明（訴訟標的與聲明之補充、當事人追加）。
2. 檢驗乙之抗辯事由：針對乙之「租期為 1 年」抗辯（權利阻卻／權利消滅抗辯）與「交付丙保管」抗辯（履行障礙／占有性質抗辯），指揮兩造整理事實與證據爭點。

• 子題 (二) 切入點：採「既判力／執行力主觀範圍要件檢驗」：

1. 檢驗時間軸：乙交付丙之時點（107 年 5 月 1 日）在訴訟繫屬（107 年 5 月 7 日）之前，排除「訴訟繫屬後之繼受人」身分。
2. 檢驗「為當事人占有」之內涵：引述民事訴訟法第 401 條第 1 項後段與實務指標判例（最高法院 61 年台抗字第 186 號判例），認定保管人丙對物無獨立之權利，屬為當事人占有，確定判決之既判力與執行力均及於丙。

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選項分析（本案兩造主張與抗辯之層次剖析）

本題為申論題，非選擇題。以下針對題目兩造主張之爭點、抗辯性質與攻防要件逐一分析：

1. 甲主張「租期屆滿，本於租賃物返還請求權請求交還 A 車」：

• 屬債權請求（民法第 455 條）。間接占有人乙對租賃物仍負有給付義務，故乙具備本案被告適格。惟乙若無法現實交付，甲可能面臨給付不能或執行障礙之風險。

2. 乙抗辯一「租期為 1 年，尚未屆滿」：

• 屬權利阻卻抗辯。若乙主張屬實，租賃關係尚未消滅，甲之民法第 455 條請求即無理由；縱甲追加民法第 767 條，乙亦得執合法有效之租約主張有權占有。

3. 乙抗辯二「於起訴前（5 月 1 日）已交付丙保管」：

• 乙為間接占有人，丙為直接占有人（占有媒介關係）。此抗辯非屬當事人適格之欠缺，而屬實體法上履行抗辯或給付態樣問題。受訴法院須探求乙是否已完全喪失管領力，或僅為寄託保管。

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本題以命題當年（民國 107 年）法規為準（相關條文迄今未修正）。

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核心觀念

本題核心在於測驗「訴訟告知之效果」、「參加效力之主客觀範圍」與「確定判決既判力之主觀範圍」之交錯適用：

1. 訴訟告知與參加效力（民事訴訟法第 65 條、第 67 條、第 63 條）：

• 當事人得將訴訟告知於得為代位或求償之第三人。受告知人未參加者，視為於得行參加時已參加，準用第 63 條之規定（參加效力）。
• 參加效之主觀範圍：僅發生於「告知人」與「受告知人」之間，不及於告知人之對造。
• 參加效之客觀範圍：及於判決主文與判決理由中經實質言詞辯論之「主要爭點（判決之基礎判斷）」。但依第 63 條第 1 項但書，若有法定除外事由，或屬雙方利害相反之爭點，不受參加效拘束。

2. 既判力之主觀範圍（民事訴訟法第 401 條第 1 項）：

• 確定判決僅對當事人、訴訟繫屬後之繼受人，或為當事人占有請求標的物之人有效力。第三人原則上不受既判力拘束。

3. 連帶債務裁判之效力（民法第 275 條）：

• 連帶債務人受確定判決，僅限於「非基於個人關係之利益判決」，為他債務人之利益亦生效力；若為不利益之判決，絕不及於他債務人。

4. 消費借貸契約之成立（民法第 474 條第 1 項、民事訴訟法第 277 條本文）：

• 消費借貸為要物契約，借款之「交付」為契約成立之要件事實，由主張權利之貸與人負舉證責任。

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解題方法

本題採「效力歸屬之主客觀範圍」為切入點，依訴訟主體關係進行兩層剖析：

1. 第 (一) 小題（乙訴丙：告知人對受告知人之後訴求償）：

• 訴訟主體為「告知人 vs. 受告知人」，屬於民事訴訟法第 67 條準用第 63 條「參加效力」之射程範圍。
• 區分丙之兩項抗辯性質：
• 「甲未交付借款」：屬於前訴中利害共通且經實質審理之主要爭點，原則上受參加效力拘束。
• 「乙不是保證人」：屬於乙丙內部利害相反之事項，且非前訴實質爭點，不受參加效力拘束。

2. 第 (二) 小題（甲訴丙：前訴原告對前訴受告知人之給付訴訟）：

• 訴訟主體為「前訴原告 vs. 前訴受告知人」。
• 檢驗前訴之「既判力」（民事訴訟法第 401 條第 1 項）、「參加效力」（第 63 條）及「連帶債務之判決效力」（民法第 275 條），論證甲丙之間無任何判決效力之延伸，後訴為全新審理，甲必須重新舉證。

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爭點與選項分析（實例爭點剖析）

本題為實例申論題，無選擇題選項，針對兩小題當事人所提之各項主張及法院處理，逐一進行爭點剖析與法律定性：

(一) 乙訴丙求償 $100$ 萬元

1. 乙對丙告知訴訟之效力定位：

• 甲訴乙履行保證責任，乙敗訴時對主債務人丙有代位求償權（民法第 749 條或民法第 281 條），乙將訴訟告知丙，符合民事訴訟法第 65 條第 1 項。
• 丙受告知而未參加，依民事訴訟法第 67 條，視為於得行參加時已參加，準用第 63 條之規定，在乙、丙內部間發生「參加效力」。

2. 丙抗辯「甲未交付借款」之處理：

• 分析：在前訴中，乙已執此為主要防禦方法，法院經審理後判決甲勝訴確定，理由中已對「借款交付（消費借貸有效成立）」形成主要判斷。此乃判決之基礎事實，屬於參加效客觀範圍。丙不得主張前訴裁判不當。
• 乙之處理：乙應主張「參加效力」，主張丙受前訴判決理由之拘束，不得再爭執借款是否交付。
• 法院之處理：法院應先依職權審查有無民事訴訟法第 63 條第 1 項但書之事由（例如乙有無怠於防禦、告知是否遲延等）。若無但書除外事由，法院應受參加效力之拘束，駁回丙此項抗辯，認定甲已交付借款。

3. 丙抗辯「乙不是保證人」之處理：

• 分析：在前訴中，乙自認或不爭執其為保證人，該事項並未經實質對立攻防；且「乙是否為丙之保證人」涉及乙丙間之委任或求償基礎關係，屬於乙、丙「利害相反」之事項。

本題以命題當年（民國 107 年）法規為準。 （現行法已修正：刑事訴訟法第 370 條不利益變更禁止原則於民國 108 年增訂具體審查項目，刑法第 47 條累犯條款亦經司法院釋字第 775 號解釋宣告部分違憲並調整裁量機制，惟均不影響本題命題核心之爭點判定）。

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核心觀念

本題為國家考試刑事訴訟法經典之「審級違法綜合測驗」，聚焦於訴訟繫屬界限、上訴審審判權限與非常上訴之審查範疇，涉及以下核心法條與法理：

1. 起訴之效力與移送併辦（刑事訴訟法第 267 條、第 268 條）：檢察官「函請併辦」僅具促請法院注意之促發性質，不生合法起訴之效力。法院僅在併辦事實與起訴事實具備實質上或裁判上一罪之「審判不可分」關係時，始得併予審理。
2. 不告不理原則與訴外裁判（刑事訴訟法第 268 條、第 379 條第 12 款）：法院不得就未經起訴之犯罪進行審判，否則構成「未受請求之事項予以判決」之當然違背法令。
3. 接續犯之法律本質：接續犯屬實質上一罪，須行為人基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，在自然社會評價上難以分割者始足當之。
4. 不利益變更禁止原則（刑事訴訟法第 370 條第 1 項、司法院釋字第 98 號解釋）：僅由被告上訴或為被告利益上訴時，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。將「實質上一罪」改判為「數罪併罰」，不屬於「適用法條不當」之例外，不得諭知較重之刑期。
5. 非常上訴審之審查基礎（刑事訴訟法第 441 條、第 445 條第 1 項、最高法院 97 年度第 4 次刑事庭會議決議）：非常上訴審應以事實審原確定判決所認定之事實及「卷內既有訴訟資料」為審查依據。審判時卷內若無可供發覺累犯之證據資料，事實審法院未依累犯加重，即非判決違背法令。

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解題方法

本題屬於實例申論題，須按各審級判決分別切入檢驗其合法性：

1. 第一審判決之檢驗：切入點為「移送併辦之審查與接續犯之實體認定」。檢視檢察官併辦背信罪後，法院改認二次詐欺為接續犯是否具備起訴繫屬？若本質上為獨立數罪，一審逕將未經起訴之第二次詐欺併罰，即落入不告不理原則之違反。
2. 第二審判決之檢驗：切入點為「數罪併罰下併辦效力之阻斷」與「不利益變更禁止原則」。

• 二審既然將二次詐欺認定為數罪併罰，則第二次詐欺自始未經起訴，二審仍予判處罪刑，違反不告不理原則（訴外裁判）。
• 本案僅被告上訴，二審撤銷後定執行刑一年四月（重於一審之一年），違反刑事訴訟法第 370 條第 1 項，且依司法院釋字第 98 號解釋，由一罪改判數罪非屬但書所稱適用法條不當。

3. 最高法院判決之檢驗：切入點為「非常上訴審查範疇是否受卷內資料拘束」。依最高法院刑事庭會議決議，審查事實審審判有無違背法令，以當時卷證為限。卷內無累犯資料即無不適用法則之違法，最高法院認非常上訴無理由而予駁回，合乎非常上訴法理。

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選項分析

（本題為實例題，分就題目所詢第一審判決、第二審判決及最高法院判決之合法性逐一深入剖析）：

一、第一審判決不合法（違法）

1. 移送併辦不生起訴效力：檢察官函請法院併案審理之「背信罪」，性質上非起訴，法院僅於該部分與起訴之詐欺罪具有實質上或裁判上一罪之關係時，方得依刑事訴訟法第 267 條審判不可分之規定併予審判。
2. 構成訴外裁判與適用法則不當：

• 接續犯客觀上須數行為於緊密接近之時空持續實施，侵害同一法益。本案甲之二次詐欺行為本質上為各自獨立之犯罪（嗣後二審亦同此認定，成立數罪），第一審誤將實質數罪評價為接續犯，實體法適用容有違誤。
• 既然二次詐欺非接續犯，第二次詐欺與經起訴之第一次詐欺即無審判不可分關係；檢察官函請併辦之事實更屬背信，未經合法起訴第二次詐欺。第一審法院就未受合法起訴之第二次詐欺行為逕為實體有罪判決，違反刑事訴訟法第 268 條不告不理原則，構成同法第 379 條第 12 款「未受請求之事項予以判決」之違背法令。

本題涉及民國 105 年 7 月 1 日施行之刑事沒收新制，焦點在於第三人財產之保全扣押、證明法則、審級中的第三人程序參與權保障，以及未獲保障之第三人事後救濟途徑。本解題以命題當年（民國 107 年）之法規及最高法院實務見解為基準（現行刑事訴訟法第 348 條關於上訴一部效力之規定雖於民國 110 年有所修正，但不影響本題沒收程序之認定）。

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核心觀念

1. 審判中法院職權扣押之合法性：刑事訴訟法第 133 條之 1 第 1 項前段。審判中法院本得依職權裁定扣押得沒收之物，非必由檢察官聲請。
2. 沒收犯罪所得之證明法則：沒收具類似不當得利衡平措施之性質，關於沒收犯罪所得之認定，實務見解認為採「自由證明」為已足，不以嚴格證明為必要。
3. 第三人參與沒收程序之法定保障：刑事訴訟法第 455 條之 12 第 3 項。法院認有沒收第三人財產之必要者，「應」依職權裁定命該第三人參與沒收程序，此為維護憲法正當法律程序與聽審權之羈束規定。
4. 第三人未受參與保障之救濟途徑：

• 一般再審之排斥：刑事訴訟法第 428 條並未賦予第三人再審聲請權，且第 455 條之 28 亦未準用再審規定。
• 事後救濟之特別規定：刑事訴訟法第 455 條之 41（第三人撤銷確定沒收裁判程序），為未參與沒收程序之第三人專屬的事後權利救濟途徑。

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解題方法

本題應依訴訟審級與程序發展，採「三段論法」劃分為三大層次檢驗：

1. 第一審程序：分別檢視「依職權扣押」、「命參與程序」與「自由證明法則之適用」是否合法。
2. 第二審程序：從第二審法院是否負有「依職權命第三人參與義務」，以及未予參與即諭知沒收是否構成突襲性裁判與程序違法切入。
3. 聲請再審之合法性：區分刑事訴訟法之「普通再審」與「第三人撤銷確定沒收裁判」，論述第三人聲請普通再審之適格缺陷與法定救濟之定性。

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本題程序合法性詳析

一、第一審程序：合法

1. 法院依職權裁定扣押存款合法：

• 依刑事訴訟法第 133 條之 1 第 1 項前段規定，非附隨於搜索之扣押，審判中得由法院依職權或由檢察官聲請法院裁定之。
• 檢察官於審理中釋明甲將部分犯罪所得存入乙之帳戶，請求法院裁定扣押，法院本於審判核心權限，依法裁定扣押乙之存款以保全沒收，合於法定要件。律師 L 主張法院不得依職權扣押，並非可採。

2. 命乙參與沒收程序合法：

• 法院審酌本案有沒收第三人乙財產之可能，依刑事訴訟法第 455 條之 12 第 3 項依職權裁定命乙參與；乙委任律師聲請參與，法院裁定准許，落實第三人陳述意見與實質防禦之權利，程序完全合法。

3. 法院依自由證明方式認定不予沒收合法：

• 刑事沒收新制下，犯罪所得之沒收本質上屬準不當得利之衡平措施，並非對被告罪責之非難或刑罰，其證明度無須達「毫無合理懷疑」之嚴格證明程度。
• 依最高法院實務見解，沒收犯罪所得之有無及其範圍，採「自由證明」即為已足。第一審法院依自由證明之調查結果，形成乙名下存款非受贈於甲之心證，因而不予宣告沒收，並未違背證據法則，第一審判決理由及調查程序均屬合法。

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二、第二審程序：違法

1. 上訴效力及於沒收：

• 檢察官對第一審判決未諭知沒收提起上訴，依當時刑事訴訟法第 348 條之 1 規定，上訴效力自及於沒收部分，第二審法院取得審判權。

2. 第二審漏未踐行命第三人參與程序，構成程序違法：

• 依刑事訴訟法第 455 條之 12 第 3 項規定，審判中法院認有沒收第三人財產之必要者，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。此項規定使用「應」字，屬法院之法定義務，並無裁量空間。