109 專技高考高等考試 民間之公證人 民法 考古題詳解
第 一 題35 分
甲有原住民保留地 A 地。依《山坡地保育利用條例》第 37 條第 2 項規定，原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限；另依《原住民保留地開發管理辦法》規定，原住民取得原住民保留地之地上權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。
乙非原住民，為了要在 A 地經營民宿，與原住民丙約定由乙出資，以丙的名義向甲購買，登記在丙的名下；丙再就 A 地設定普通抵押權及普通地上權給乙，並將 A 地交給乙經營民宿。乙的民宿生意很好，甲深深後悔。
試問：乙、丙之間的法律關係如何？如甲對乙、丙起訴，請求塗銷 A 地所有權移轉、普通抵押權及普通地上權設定登記，並返還 A 地給甲，其請求有無理由？
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核心觀念
本題考查原住民保留地交易中的借名登記、脫法行為、民法第 71 條，以及所有權人請求塗銷登記與返還土地。
民國 109 年適用的《山坡地保育利用條例》第 37 條第 2 項規定，原住民取得原住民保留地所有權後，其移轉承受人以原住民為限。《原住民保留地開發管理辦法》第 18 條第 1 項亦有相應限制。民法第 71 條本文規定，法律行為違反強制或禁止規定者，原則上無效。
借名登記契約通常是出名人與借名人約定，由出名人以自己的名義持有登記，實際利益及管理則由借名人掌握。此類契約原則上依契約自由判斷效力；但若借名登記是為了迂迴達成法律禁止的結果，便可能構成脫法行為，依民法第 71 條認定無效。
解題方法
先辨別交易的實質效果，再逐一檢視借名登記、買賣、物權設定及土地交付：
- 辨明交易目的與實質安排：乙出資購地，卻把所有權登記在原住民丙名下，自己則取得土地使用、經營民宿的利益。
- 判斷是否規避禁止規定：若准許這些安排，非原住民乙便能透過名義人丙實際掌握原住民保留地，架空所有權移轉對象的限制。
- 分別判斷各項法律行為：借名登記、買賣與物權設定都要看是否是同一套規避安排的一部分。
- 檢驗甲的請求權：若移轉與設定登記均無效，甲仍為所有人，便可依民法第 767 條請求塗銷妨害所有權的登記，並請求無權占有人返還土地。
最高法院民事大法庭 108 年度台上大字第 1636 號裁定指出，非原住民為經營民宿，與原住民成立借名登記，以原住民名義購買原住民保留地，並由原住民為非原住民設定地上權、再移轉所有權登記，實質上等同使非原住民取得土地所有權，相關行為違反禁止規定，依民法第 71 條本文無效。該裁定於民國 110 年作成，晚於命題年度；以下仍依民國 109 年法規說明，並援用其對法規目的與規避行為的解釋。
乙、丙之間的法律關係
乙與丙約定由乙出資、以丙名義購買並登記，形式上是借名登記。但乙是為取得原住民保留地的實際支配利益，刻意利用原住民丙作為登記名義人，規避非原住民不得承受該地所有權的限制。
因此，本件借名登記不是單純的內部財產管理安排，而是整體規避交易的一環。依民法第 71 條本文，乙、丙間的借名登記契約無效。乙不能依此契約請求丙移轉土地、返還土地或依借名關係履行其他約定。
甲的起訴請求有無理由
第 二 題35 分
乙有 A 地，已設定抵押權，再請甲在 A 地上為乙建築 B 屋。
開始建築不久後，建築執照起造人於民國 93 年 1 月 16 日變更為甲；同年 2 月 19 日完成 1 樓板，3 月 15 日完成 2 樓板；93 年 7 月 1 日甲取得 A 地所有權。B 屋於 94 年 6 月 21 日辦理第一次所有權登記為甲所有。
甲於 93 年 7 月 9 日將 A 地移轉登記予丙；94 年 6 月 24 日將 B 屋移轉登記予丁；戊於 101 年 6 月 6 日自丁以買賣取得 B 屋所有權。
如抵押權人實行抵押權拍賣 A 地，由庚拍得，戊得否主張優先購買權？
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核心觀念
本題考查民法第 425 條之 1 的法定租賃關係、抵押權設定後成立的土地使用關係如何處理，以及土地法第 104 條的基地優先購買權。
民法第 425 條之 1 規定，土地及其上房屋原同屬一人所有，嗣僅將土地或房屋讓與他人，或先後讓與不同人時，推定土地與房屋所有人間，在房屋可使用期限內有租賃關係。這項推定旨在避免土地與房屋分屬不同人後，房屋欠缺使用基地的法律關係。
土地法第 104 條則規定，基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買的權利；基地上房屋出賣時，基地所有權人亦有優先購買權。實務上，房屋所有人若因民法第 425 條之 1 推定為基地承租人，也得類推適用基地承租人的優先購買權規定。
惟土地上在抵押權設定後才成立的租賃關係，不得妨害先成立的抵押權。依民法第 866 條第 2 項，抵押權實行受影響時，法院得除去該權利或終止租賃關係後拍賣；民法第 877 條並規定相關建築物得併付拍賣。
解題方法
依序判斷：先確認土地與房屋何時分屬不同所有人，再判斷戊是否因房屋所有權而享有基地使用及優先購買權，最後檢查該基地使用關係能否對抗先設定的抵押權。
- **土地、房屋分屬不同人時，推定成立租賃關係。**甲於民國 93 年 7 月 1 日取得 A 地所有權，當時 B 屋亦登記為甲所有的前提尚未發生；但甲於 93 年 7 月 9 日將 A 地移轉予丙時，土地與其上 B 屋已分屬丙、甲。依民法第 425 條之 1，丙與甲間推定有供 B 屋使用基地的租賃關係。之後 B 屋移轉給丁，再由丁移轉給戊，戊取得 B 屋所有權，得承受與房屋使用基地相關的法律關係。
第 三 題30 分
甲男與前妻育有乙、丙、丁等 3 名子女，並與戊女有一段外人不知的婚外情。戊有未確認生父的非婚生子己。
己結婚生子以後，甲為對戊補償，並隱瞞事實，經常給戊及己財物。甲晚年出家，住在寺院；為方便孤兒庚住在寺院，乃予以收養，經法院認可，但庚稱呼甲為師父。
甲死亡，遺產有 A 地及其他動產。
試問：己與庚對甲的遺產有無繼承權？如有，應繼分為何？
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核心觀念
本題考查兩種取得第一順序繼承人身分的方式：
- **非婚生子女經生父撫育，視為認領。**依民法第 1065 條第 1 項，非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女；經生父撫育者，也視為認領。此處的撫育，重點在於生父是否實際負擔子女生活費用或為其提供生活上的照顧，不以辦理正式認領登記為必要。
- **收養成立後，養子女與養父母間的關係與婚生子女相同。**依民法第 1077 條第 1 項，養子女與養父母間的關係，除法律另有規定外，與婚生子女同。稱謂本身不決定有無親子關係，應以收養是否依法成立為準。
- **直系血親卑親屬為第一順序繼承人。**依民法第 1138 條第 1 款，直系血親卑親屬為第一順序繼承人；同一順序有數人時，依第 1141 條按人數平均繼承。
解題方法
先分別確認己、庚是否依法成為甲的子女，再計算甲死亡時的第一順序繼承人及應繼分。甲與戊的婚外情、甲給戊財物，以及庚稱甲為師父，都不是單獨決定繼承權的關鍵；關鍵分別是甲對己有無撫育事實，以及甲、庚間的收養是否有效成立。
一、己：甲的非婚生子女是否已經認領
題示己的生父未確認，但甲與戊有婚外情，且甲經常給戊及己財物。甲對戊的給付，單獨而言不能證明甲有撫育己；但題目另明示甲也經常給己財物，並將給付描述為持續行為。依題意，應認甲曾以給付財物的方式負擔己的生活費用，構成民法第 1065 條第 1 項所稱的撫育，因而視為認領。
認領後，己視為甲的婚生子女，具有甲的直系血親卑親屬身分。己已婚並育有子女，不影響其對甲的親子關係及繼承權。
二、庚：收養是否成立