115 專技高考高等考試 民間之公證人 強制執行法與國際私法 考古題詳解

核心觀念

本題涉及三個核心問題：

1. 本票到期後背書之效力 依票據法第 41 條，到期日後之背書，與通常債權讓與具有同一效力。因此，甲於本票到期後將本票背書予丙，法律性質上不是票據法上通常背書，而是普通債權讓與。

2. 債務人對強制執行之救濟 債權讓與屬於實體上債權歸屬之變動，不是單純執行程序違法。債務人應依強制執行法第 14 條提起債務人異議之訴，主張債權已移轉，原債權人甲已無實體上受償權。

3. 債權讓與後承當執行 執行名義成立後，債權人將債權讓與第三人，受讓人得依強制執行法第 4 條之 2，提出債權讓與證明，聲請承當執行程序。

以下均以命題當年，即民國 115 年之法規為準。

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（一）乙應如何謀求救濟

1. 期後背書之法律效果

本票到期後之背書，依票據法第 41 條，與通常債權讓與具有同一效力。

因此，甲在聲請強制執行前，已將本票期後背書予丙，其法律效果是：

• 甲與丙間成立債權讓與；
• 本票所表彰之實體上請求權移轉予丙；
• 甲不再是該債權之實體權利人；
• 丙成為真正之債權人。

但甲原先取得之准許本票強制執行裁定，仍然是以甲為債權人所作成之執行名義。甲在債權讓與後，已無權以自己名義聲請強制執行。

2. 正確救濟方法

乙應向執行法院以外之民事法院，對甲提起債務人異議之訴，依強制執行法第 14 條主張：

甲於執行名義成立後，已將本票債權讓與丙，甲對乙已無得請求清償之實體上權利，因此該執行名義對甲已不得繼續強制執行。

乙並應依強制執行法第 18 條聲請停止強制執行，以避免在訴訟終結前，執行程序繼續進行而造成難以回復之損害。

3. 為何不是聲明異議

強制執行法第 12 條之聲明異議，主要處理執行程序上的違法或不當，例如：

• 執行法院無管轄權；
• 執行方法不合法；
• 執行標的違反法律規定；
• 執行程序有其他程序上瑕疵。

本題爭點在於甲是否仍為本票債權人，屬於實體上債權是否存在及歸屬之問題，並非單純程序違法。因此，乙不得僅以聲明異議取代債務人異議之訴。

4. 是否屬於票據債務人對本票裁定之抗辯

乙雖然可以主張甲已讓與本票債權，但此並非否定本票債權原始存在，而是主張：

• 甲已非債權人；
• 甲無權以自己名義實施強制執行；
• 執行程序之實體上受益人應為丙。

所以，乙的主要救濟途徑仍是債務人異議之訴，而非重新爭執本票裁定本身是否應作成。

5. 結論

乙應以甲為被告，提起債務人異議之訴，主張甲已將本票債權期後背書讓與丙，甲不得再以自己名義聲請強制執行；並得依強制執行法第 18 條聲請停止執行。

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（二）丙可否聲請承當甲所聲請之強制執行程序

1. 債權讓與發生之時間

本題設定為：

1. 甲先取得准許本票強制執行裁定；
2. 甲已聲請開始強制執行；
3. 甲在執行程序開始後，始將本票期後背書予丙。

依票據法第 41 條，該期後背書具有普通債權讓與之效力，因此丙受讓的是甲對乙之實體債權。

2. 承當執行之法律依據

一、核心觀念

本題考查三個層次：

1. 民法上袋地通行權之內容。
2. 確定判決中「確認通行權存在」與「命乙容忍甲通行」之執行力差異。
3. 強制執行法對「容忍義務」及「妨礙結果」之執行方法。

依民法第787條，土地與公路無適宜聯絡而成為袋地者，土地所有人得通行周圍地，以至公路；通行應選擇對周圍地損害最少之處所及方法。題目既已由確定判決確認甲對乙所有B地之C部分有通行權，甲即取得在C部分通行之權利，乙則負有容忍甲通行之義務。

本題法規以命題當年，即民國115年之法規為準。

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二、判決主文之性質

本件判決包含兩部分：

（一）確認部分

「確認甲對C部分有袋地通行權存在」屬確認判決。

確認判決的功能在於確定法律關係是否存在，本身原則上不具有命債務人為一定行為之給付內容。因此，甲不能僅以「確認通行權存在」部分，直接要求執行法院替其開路或排除所有妨礙。

（二）容忍部分

「乙應容忍甲在C地上通行」則是命乙負擔容忍義務之給付判決。

所謂容忍義務，是指債務人不得以積極行為阻止權利人行使權利。乙若仍設置障礙、阻擋甲通行，即屬未履行確定判決所命之容忍義務。

因此，甲得以該確定判決作為執行名義，聲請強制執行。

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三、乙仍不讓甲通行時之執行方法

依強制執行法第129條第1項：

執行名義係命債務人容忍他人之行為，或禁止債務人為一定之行為者，債務人不履行時，執行法院得處新臺幣3萬元以上30萬元以下之怠金；其仍不履行時，得再處怠金或管收之。

本題判決命乙容忍甲通行，正屬「命債務人容忍他人之行為」之執行名義。

因此，執行法院得採取下列方法：

1. 命乙履行容忍義務，使甲得在C部分通行。
2. 乙拒不履行時，處乙新臺幣3萬元以上30萬元以下之怠金。
3. 乙仍繼續阻礙時，得再處怠金或依法管收。

這是以間接強制方法，透過怠金或管收之壓力，使乙履行容忍義務。

執行法院不能僅因甲持有確認通行權之判決，即將C部分土地交付甲占有，也不能將乙之所有權移轉予甲。甲的權利內容限於依判決範圍通行。

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四、甲得否併聲請拆除C地上的圍牆

（一）結論：可以

甲得依強制執行法第129條第2項，併聲請以乙之費用除去圍牆。

該項規定，於命債務人容忍他人行為或禁止債務人為一定行為之情形，於必要時，得因債權人聲請，以債務人之費用除去其行為之結果。

本題乙在C地上設置圍牆，致甲無法依確定判決通行，圍牆即是乙違反容忍義務所產生之妨礙結果。若不拆除圍牆，單純處以怠金，仍不能實現甲通行權，故有直接除去妨礙結果之必要。

執行法院得：

核心觀念

本題同時涉及三個層次：

1. 我國法院之國際裁判管轄
2. 遺囑方式之準據法
3. 遺囑實質效力及不動產繼承之準據法

本題應以命題當年（民國115年）之《涉外民事法律適用法》及民法為準。

一、甲是否仍具有中華民國國籍

甲雖因歸化取得 $A$ 國國籍，但我國國籍並非因取得外國國籍而當然喪失。除非甲依法完成喪失我國國籍之程序，否則仍具有中華民國國籍。

因此，本題應認定甲死亡時具有：

• 中華民國國籍；
• $A$ 國國籍。

依《涉外民事法律適用法》關於多重國籍之規定，具有中華民國國籍者，原則上以中華民國法作為其本國法。

二、繼承與遺囑方式必須分別判斷

本題不能因為不動產位於我國，就概括認定所有問題均適用我國法；也不能因為遺囑依 $A$ 國法作成，就認定遺囑全部事項均適用 $A$ 國法。

應將法律問題拆分如下：

法律問題	主要準據法
我國法院是否有管轄權	我國程序法
遺囑方式是否有效	《涉外民事法律適用法》關於遺囑方式之選擇性連結
遺囑對不動產繼承之實質效力	不動產所在地法，即我國法
乙是否為繼承人、是否享有特留分	我國民法及我國繼承準據法規定

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解題方法

一、我國法院具有管轄權

本件訴訟標的為位於臺中市之不動產 $X$，屬於不動產物權及繼承關係之爭議。

依我國民事訴訟法關於不動產專屬管轄之規定，不動產所在地法院具有管轄權。因此，臺灣臺中地方法院對本件訴訟具有管轄權。

不過，法院有管轄權與應適用何國法律，是兩個不同問題。法院具有管轄權，不代表當然一律適用我國實體法。

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二、遺囑方式之準據法

《涉外民事法律適用法》對遺囑方式採取較寬鬆之選擇性連結，以提高遺囑有效之可能性。遺囑方式得依下列法律之一判斷：

1. 遺囑作成地法；
2. 遺囑人死亡時之本國法；
3. 遺囑人死亡時之住所地法；
4. 遺囑人死亡時之居所地法；
5. 遺囑所涉及不動產所在地法。

本題中，甲已隨丙返回 $A$ 國定居多年，並於 $A$ 國依 $A$ 國法完成公證遺囑。至少可以依下列連結認定其方式具有有效基礎：

• 甲死亡時之住所地在 $A$ 國；
• 遺囑係依 $A$ 國法完成；
• 遺囑方式與作成地及住所地均具有實質關聯。

因此，縱使我國民法對遺囑方式有不同要求，只要該遺囑符合《涉外民事法律適用法》所列任一準據法，即不應僅因未完全符合另一國之形式要求而否定其效力。

**結論：**甲依 $A$ 國法作成之公證遺囑，在遺囑方式部分，原則上應認為有效。

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三、遺囑實質效力及不動產繼承之準據法

遺囑方式有效，不等於遺囑內容當然有效。

本題真正的爭點在於：甲能否以遺囑將臺灣不動產 $X$ 全部遺留給丙，使乙完全不能取得任何權利。

依《涉外民事法律適用法》關於遺囑成立及效力之規定，遺囑涉及不動產時，應適用不動產所在地法。其理由在於不動產之物權變動、登記及繼承限制，與不動產所在地之法律秩序具有最密切關聯。

本件不動產 $X$ 位於臺中市，因此：

$$\text{不動產 }X\text{ 之遺囑實質效力} \longrightarrow \text{我國法}$$

所謂遺囑實質效力，包括：

• 遺囑是否可以排除法定繼承人；
• 繼承人之範圍；
• 特留分是否受到侵害；
• 受侵害時是否得請求減縮遺贈；
• 不動產最終應由何人取得。

上述事項均不屬單純的遺囑方式，而是遺囑內容及繼承效果，應依我國法判斷。

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