111 專技高考高等考試 民間之公證人 強制執行法與國際私法 考古題詳解

本題以命題當年（民國 111 年）之民法、強制執行法及公證法相關法規為準進行解析（相關規範現行法均維持適用，無實質修正）。

核心觀念

1. 公證書執行名義之性質與主觀效力界限：

• 強制執行法第 4 條第 1 項第 4 款規定，依公證法規定得為強制執行之公證書為執行名義。
• 公證書之執行力係本於債務人於公證人面前所為「願逕受強制執行」之單方承諾或意思合致，並非法院經過實體審理之實質裁判，故其執行力客觀與主觀範圍應嚴守當事人承諾之內容與名義記載，不得任意擴張。

2. 合夥債務責任與執行名義之區隔：

• 民法第 681 條規定合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任（補充之連帶責任）。
• 實體法上之連帶清償責任與執行法上「是否具備執行名義」屬二事。司法院院字第 918 號解釋固認對合夥商號起訴取得之「確定判決」執行力及於各合夥人，惟該解釋能否擴張適用至「逕受強制執行之公證書」，為本題之核心爭點。

3. 執行名義成立後主觀效力之擴張（特定繼受人）：

• 強制執行法第 4 條之 2 第 1 項第 1 款及第 2 項明定，執行名義成立後之繼受人，亦受執行名義之效力所及；公證書準用該規定。
• 債權讓與（民法第 294 條）後，受讓人自前手受讓債權，核屬執行名義成立後之特定繼受人。

解題方法

1. 子題一之解題切入點：

• 實體責任 $\neq$ 執行力：合夥人 A、B、C 依民法第 681 條雖負補充連帶清償責任，但執行機關發動強制執行必須具備執行名義（強制執行法第 4 條第 1 項）。
• 公證書 vs. 確定判決：公證書之強制執行效力建立在「承諾受執行之意思表示」。乙商號由代表人在公證書上簽名載明願逕受強制執行，其承諾受執行之財產範圍僅限於「乙商號之合夥財產」；合夥人 A、B、C 個人並未於公證書上個別簽署承諾以個人私產逕受強制執行。
• 強制執行法第 4 條之 2 檢驗：合夥人並非合夥商號之繼受人或占有人，無準用該條擴張主觀效力之餘地。

2. 子題二之解題切入點：

• 實體移轉效果：甲將其對乙商號之買賣價金債權讓與給丙，依民法第 294 條第 1 項，債權於讓與契約成立時即移轉於丙。
• 主觀效力準用：公證書依強制執行法第 4 條之 2 第 2 項準用同條第 1 項第 1 款，其效力及於公證書成立後之繼受人。丙為債權之特定繼受人，自得為執行債權人聲請執行。

問題詳細分析與法律涵攝

一、甲不可持該公證書向法院聲請對合夥人 A、B、C 之各自其他私人財產執行

1. 公證書執行力之本質係本於當事人之「自願承諾」： 公證法第 13 條第 1 項第 1 款及強制執行法第 4 條第 1 項第 4 款所定之公證書，其得不待法院言詞辯論即具備強制執行力，完全本於債務人自行在公證人前處分其程序利益、表明「自願就特定給付逕受強制執行」之合意。因此，公證書執行名義主觀效力之範圍，必須以在該公證書上簽名並表明受強制執行意思之主體為限。
2. 合夥商號之承諾不及於合夥人之個人私產： 本件買賣契約公證書係由「乙合夥商號」作成並載明逕受強制執行，承諾願受執行之責任主體僅為乙商號，負擔責任之標的亦僅及於乙商號之合夥財產。合夥人 A、B、C 各自之私人財產，非屬合夥財產，且 A、B、C 未在該公證書上表明願以個人私人財產逕受強制執行。
3. 無適用或類推適用司法院院字第 918 號解釋之餘地：

本題以命題當年（民國 111 年）法規為準（相關規定迄今無修正）。

核心觀念

本題測驗強制執行救濟程序中「債務人異議之訴」之提起事由與**既判力基準時點（遮斷效）**之交錯適用，涉及法條與法理如下：

1. 強制執行法第 14 條第 1 項：執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。執行名義若成立於言詞辯論終結前者（如確定判決），其事由之發生或形成，應在事實審言詞辯論終結後，始得為之。
2. 民事訴訟法第 400 條第 1 項（確定判決之既判力與遮斷效）：確定判決之實質確定力（既判力），其基準時點為「前訴訟事實審言詞辯論終結時」。凡於該基準時前已存在、得提出而未提出之事實或抗辯，均受既判力遮斷（失權），不得於後訴另行翻異爭執。
3. 民法第 334 條、第 335 條（抵銷之性質）：抵銷權係形成權，以單方意思表示使二人互負債務在同額範圍內溯及最初得為抵銷時消滅。抵銷權在言詞辯論終結前已適於抵銷但未行使，於終結後始為意思表示，是否受既判力遮斷，涉及「意思表示說（行使說）」與「適狀說（權利發生說）」之爭。

解題方法

本題執行名義為「勝訴確定判決」（強制執行法第 4 條第 1 項第 1 款），判斷乙提起債務人異議之訴是否有理，應切入為兩項爭點並分別檢驗其事由是否發生於「前訴事實審言詞辯論終結後」：

1. 清償抗辯之切入點：直接檢驗事實發生之時點。乙主張之清償事實發生於「言詞辯論終結前」，直接受既判力遮斷，無訴訟救濟空間。
2. 抵銷抗辯之切入點：區分「抵銷適狀（主動債權發生）」與「抵銷意思表示（權利行使）」之時點。

• 實務見解（最高法院 29 年上字第 1105 號判例）：採「意思表示說」。抵銷為形成權，須待意思表示到達他方始生消滅債權之效果。縱抵銷適狀發生於言詞辯論終結前，只要抵銷之意思表示作成於言詞辯論終結後，該「消滅債權事由」即屬發生於言詞辯論終結後，不受既判力遮斷，得提起異議之訴。
• 學說見解（有力說／適狀說）：採「權利形成要件完了說」。抵銷適狀於前訴言詞辯論終結前既已存在，債務人本得提出抵銷抗辯而不提出，判決確定後始行使，將實質動搖既判力之安定性與確定判決之終局性，應受既判力遮斷而不得再行主張。

主張分析（實體判斷）

一、乙主張「言詞辯論終結前已清償借款」部分：無理由

1. 依強制執行法第 14 條第 1 項後段規定，執行名義為確定判決者，債務人異議之訴之異議事由，必須發生於言詞辯論終結「後」。
2. 清償為事實行為，若於言詞辯論終結前已清償，乙本應在前訴訟程序中主張。

本題以命題當時（民國 111 年）法規為準（迄今相關法規尚無重大修正）。以下為本題之詳解：

核心觀念

1. 抵押權設定後與設定前租賃權之處遇差異：

• 民法第 866 條：不動產所有人設定抵押權後，得將不動產出租於他人，但抵押權人實行抵押權受有影響時，執行法院得依聲請或依職權除去該租賃權後拍賣之。
• 反面解釋與民法第 425 條（買賣不破租賃）：若租賃關係成立於抵押權設定「之前」，該租賃權優先於抵押權，抵押權人不得主張受其妨礙，執行法院亦不得逕行予以除去。

2. 除去租賃關係處分之救濟途徑：

• 強制執行法第 12 條第 1 項（聲明異議）：執行法院命除去租賃關係之處分屬執行方法之處分。利害關係人對此爭執，應向執行法院聲明異議；對駁回裁定不服者，得依同法第 30 條之 1 準用民事訴訟法第 482 條以下規定提起抗告。
• 司法院釋字第 182 號解釋：租賃權係債權，非足以排除強制執行之權利，第三人不得提起強制執行法第 15 條之第三人異議之訴。
• 實體訴訟：利害關係人對實體租賃權之存否有爭執時，得另行提起「確認租賃關係存在之訴」；若房屋或土地已拍定交付，承租人得依民法第 425 條對拍定人主張租賃關係繼續存在。

3. 參與分配之要件與時期限制：

• 強制執行法第 34 條第 1 項、第 2 項（執行名義要件）：無優先受償權之普通債權人，必須「具有執行名義」始得聲明參與分配；無執行名義之普通債權人不得聲明參與分配。
• 強制執行法第 32 條第 1 項（參與分配時期）：他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或國庫款收受前一日以書狀聲明之。
• 強制執行法第 68 條之 2 準用第 86 條（再拍賣之效力）：買受人未繳足價金者，原拍賣失其效力，執行法院應命再行拍賣。標的物換價程序尚未終結，其「拍賣終結」之期日應以「再拍賣終結」之日為準。
• 辦理強制執行事件應行注意事項第 38 點第 2 款（差額分配之限制）：原拍定人應負擔之差額與沒收之保證金，係專為填補原拍賣已參與分配債權人之損害，於再拍賣程序始聲明參與分配之債權人，僅得就再拍賣所得之價金受償，不得就該差額受償。

解題方法

本題分為兩個獨立子題，解題切入架構如下：

1. 子題一（丙之救濟方式）：

• 切入點一（定性實體權利地位）：先指出丙主張租賃權先於抵押權成立時，排除民法第 866 條第 2 項之適用，執行法院予以除去係屬違法。
• 切入點二（程序法上救濟）：定性執行法院除去租賃之行為為「執行方法或處分」，說明丙應依強制執行法第 12 條第 1 項聲明異議，並依司法院釋字第 182 號解釋排除第 15 條第三人異議之訴之適用。不服異議裁定時，說明其抗告救濟。
• 切入點三（實體法上救濟）：指出執行法院僅為形式審查，丙得另行提起確認租賃關係存在之訴，或於拍定後向丁主張民法第 425 條。

2. 子題二（戊能否於再拍賣程序終結一日前聲明參與分配）：

• 切入點一（參與分配之資格要件）：先審查戊是否具備執行名義（強制執行法第 34 條）。乙尚欠戊 400 萬元，戊屬普通債權人，若無執行名義，根本不得聲明參與分配。
• 切入點二（再拍賣之法律性質與法定時期）：丁未繳足價金，原拍賣不生效力，程序重行換價。強制執行法第 32 條第 1 項所稱「拍賣終結前一日」，於再拍賣時應以「再拍賣終結前一日」為準。因此，戊若具備執行名義，其聲明合於法定時期，得聲明參與分配。
• 切入點三（受償標的範圍之精準限制）：補強論述戊受償之範圍僅限於「再拍賣之實際拍得價金」，不得就丁補繳之「差額」或沒收之「保證金」參與分配。

爭點深入分析

一、丙主張租賃關係成立於抵押權之前之救濟方式

1. 實體法上之權利判斷：

• 依民法第 866 條規定，抵押權人得聲請除去租賃關係者，以「不動產所有人設定抵押權後」所成立之租賃關係為限。
• 若承租人丙與所有人乙間之租賃關係係成立於甲之最高限額抵押權設定「之前」，依民法第 425 條買賣不破租賃原則，該租賃關係本得對抗後順位抵押權人甲，抵押權人於設定時即已知或可得而知該負擔，執行法院不得援引民法第 866 條第 2 項及強制執行法第 98 條第 2 項但書將其除去。執行法院予以除去，該執行處分實體上有所違誤。

2. 強制執行程序之救濟：聲明異議與抗告：

• 聲明異議（強制執行法第 12 條第 1 項）：執行法院命除去租賃關係，屬於執行方法之處分。丙身為租賃權人，係執行程序之利害關係人，應於強制執行程序終結前，具狀向執行法院「聲明異議」。

核心觀念

本題涉及涉外民事事件之定性、準據法之決定及法規之實體適用，核心法律觀念與法條如下：

1. 問題之定性與準據法之獨立性：當事人之「行為能力」與契約本身之「成立及效力（債之關係）」，在國際私法上屬於不同性質之法律關係，應分別進行定性並各自獨立決定準據法。
2. 行為能力之準據法（涉外民事法律適用法第 10 條第 1 項）：「人之行為能力，依其本國法。」本原則採屬人法主義，當事人不得藉由契約條款意思自主約定排除。
3. 交易安全保護之例外要件（涉外民事法律適用法第 10 條第 2 項）：「外國人依其本國法無行為能力或僅有限制行為能力，而依中華民國法律有行為能力者，就其在中華民國之法律行為，視為有行為能力。」
4. 法律行為之準據法（涉外民事法律適用法第 20 條第 1 項）：「法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思本法。」
5. 實體法規定（以命題當年民國 111 年法規為準）：

• 民法第 12 條規定：「滿二十歲為成年。」（現行法已修正為滿十八歲成年，施行日期為民國 112 年 1 月 1 日，但本題解題仍以命題當年之舊法為準）。
• 民法第 13 條第 2 項規定：「滿七歲以上之未成年人，有限制行為能力。」
• 民法第 79 條規定：「限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始生效力。」

解題方法

我國法院審理本件跨國消費買賣爭議，應循「定性 $\to$ 決定準據法 $\to$ 適用法規」之邏輯層次處理：

一、定性與準據法之分立

1. 乙公司起訴請求給付價款之法律關係：屬於「法律行為發生債之關係」，依涉外民事法律適用法第 20 條第 1 項，契約成立與效力依當事人意思本法；雙方明示合意適用 A 國法，買賣契約之債權效力固應以 A 國法為準據法。
2. 甲是否具有訂立該契約之行為能力：涉及自然人之主體人格保護與法定能力，屬於「人之行為能力」範疇，定性上獨立於契約準據法之外，專屬適用涉外民事法律適用法第 10 條，不得透過當事人之合意約定適用 A 國法。

二、甲之行為能力應適用之法律（涉外民事法律適用法第 10 條第 1 項）

1. 依涉外民事法律適用法第 10 條第 1 項規定，人之行為能力依其本國法。甲為中華民國國民，其行為能力專屬適用中華民國法律。
2. 適用命題當年（民國 111 年）之民法第 12 條，滿二十歲始為成年。甲於 2021 年訂約時為 18 歲，依中華民國法屬限制行為能力人。

三、檢驗乙公司之主張是否成立

1. 主張契約已約定適用 A 國法： 當事人意思自主原則（涉外民事法律適用法第 20 條第 1 項）之適用範圍，僅限於債之關係的成立與效力，不及於主體之權利能力與行為能力。行為能力之強行法保護不能透過私法自治排除，乙公司此項主張無理由。
2. 主張依交易安全保護應將甲視為有行為能力：

• 涉外民事法律適用法第 10 條第 2 項（即著名的反致交易安全保護例外／Lizardi 條款）適用之法定要件為：「外國人」、「在中華民國之法律行為」。
• 本案甲為「中華民國人」，且行為地係在「A 國」，兩項要件皆不相符。
• 該項例外規定係為保護中華民國「內國」之交易安全與本國相對人；